I. Introducción.

Ha sido común, aunque no unánime, en los analistas de las consecuencias jurídicas que la pandemia motivada por el coronavirus Covid 19 haya podido provocar, la afirmación de que las mismas han de ser examinadas bajo la premisa de que tales efectos subsiguientes a la obligada hibernación de la actividad económica y del confinamiento domiciliario de los ciudadanos se han producido bajo una situación atípica de fuerza mayor.

En efecto, si por fuerza mayor entendemos un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior, imprevisible, y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia, es muy normal sostener tal tesis, aunque también hay quien mantiene que podía haber sido más diligente la Administración sanitaria, toda vez que los avisos que estaban llegando, desde hacia bastante tiempo, de la contagiosidad y letalidad de la enfermedad provocada por el virus ya eran suficientemente alarmantes. No abundaré ahora en este extremo, que sería entrar de lleno en otro tema capital, cual es el posible alcance de la responsabilidad patrimonial de las administraciones. Lo dejo para un posterior artículo. De momento, me quiero centrar en el examen de si la epidemia vírica es causa de fuerza mayor que permita a contratistas de servicios exigir al órgano contratante el reequilibrio económico y financiero del contrato, que sin duda, va a quedar malparado cuando aquélla pase.

II. El reequilibrio económico del contrato (el rebus sic stantibus de la contratación pública).

Como es sabido, la teoría general de la contratación parte del principio de «riesgo y ventura» y el corolario del «pacta sunt servanda», por el cual las vicisitudes no previstas en el momento de la perfección de un contrato no suponen, como regla general, la exigencia de alterar el contenido del contrato con el fin de mantener un equilibrio subsiguiente en el régimen de derechos y obligaciones mutuas. Es cierto que por mor de las dramáticas circunstancias actuales, tal doctrina -es opinión compartida por prestigiosos iuscivilistas-, va a tener que ser revisada significativamente.

Pues bien, este principio que rige de manera evidente en el derecho civil, ha sido modulado por la Jurisprudencia, en un primer momento, para después quedar reflejado en la propia legislación en materia de contratación pública, a fin de asegurar la correcta ejecución de los contratos públicos, admitiendo que la ecuación económico-financiera se vaya manteniendo, y por ende, se pueda alterar el contenido de las obligaciones sinalagmáticas si aparecen tales o cuales circunstancias que lo permitan. (Es, huelga recordarlo, la llamada regla «rebus sic stantibus» en el ámbito civil; reequilibrio económico del contrato, en la esfera de la contratación pública). En definitiva, el interés público aconseja no ir resolviendo los contratos, sino el de intentar que éstos lleguen a buen término.

Aplicando lo anterior y en concreto a los contratos públicos de concesión de servicios, resulta, como ya he comentado, que la regla de reequilibrar económicamente el contrato en ejecución no es una regla excepcional, sino que la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en su artículo 290 la prescribe en los siguientes supuestos:

(i).- Modificaciones unilaterales impuestas por parte de la Administración contratante con base en su prerrogativa exorbitante del ius variandi.

(ii).- Imposición de medidas legales o normativas que, sin responder concretamente al contrato en cuestión, sí afectan a su régimen económico (es la llamada doctrina del «factum principis»).

(iii).- Fuerza mayor:

Todo ello, en el bien entendido que no es nada infrecuente que los pliegos de condiciones de los contratos y concesiones prevean clausulas estabilizadoras para compensar supuestos de riesgos imprevisibles.

III. Delimitación positiva del concepto de fuerza mayor en el ámbito de la contratación pública.

Nuestro Código Civil no define expresamente qué cosa sea la fuerza mayor como supuesto que permitiría a una de las partes de una relación contractual incumplir, total o parcialmente, su elenco de obligaciones, o al menos, proceder a reajustarlas, sino que se limita, en su artículo 1105, a eximir de responsabilidad a aquella cuando concurran sucesos imprevisibles o inevitables. Evidentemente, el juego del precitado artículo va a dar muchísimo de sí en los meses, e incluso años venideros en todo el tráfico jurídico privado. No procede en este escrito abundar en ello.

Ahora bien, en lo concerniente a los contratos públicos ya hemos visto que la fuerza mayor es motivo de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en favor de la parte que corresponda, siendo que el artículo 239 LCSP -en el marco de la regulación propia del contrato de obra- puntualiza cuándo podemos entender que concurre tal circunstancia de fuerza mayor. Dice así dicho artículo, en su segundo apartado:

«2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público».

Si bien, como decimos, dicho precepto, por su ubicación sistemática, refiere a las particularidades de los contratos de ejecución de obra pública, entendemos que constituyen una clara muestra de aquello que el legislador considera subsumible en la categoría o instituto de fuerza mayor.

VI. A modo de conclusión, una interpretación extensiva de la norma.

Así pues, la Ley que rige los contratos de concesión de servicios delimita tasadamente cuándo concurren los supuestos que permitirían reequilibrar un contrato que ha quedado económicamente descompensado. No cita expresamente los casos de epidemias. Llegados a este punto, la pregunta no puede ser otra que la de determinar si, a pesar de ello, las pandemias, u otras formas de epidemias más circunscritas territorialmente, tendrían cabida.

La primera consideración que hay que apuntar en el análisis de la cuestión planteada es la de que la solución al problema requiere una interpretación extensiva. Ya hemos señalado a modo de introducción que el reequilibrio de la ecuación económica del contrato, cuando ésta queda subvertida por sucesos posteriores a la celebración del mismo, no tiene un carácter excepcional ni indeseado en el ámbito del derecho administrativo. Es frecuente la revisión de tarifas, plazos de ejecución u otros aspectos del contrato, si con ello se evita la extinción del mismo, en detrimento del interés general. Si en materia de contratación privada, los versados en esta materia insisten en que han de explorarse fórmulas que permitan flexibilizar la rigidez del principio de riesgo y ventura, y que ha de considerarse que la actual pandemia es un claro ejemplo de fuerza mayor, con más motivo hay que extender esta consideración al ámbito de la contratación administrativa.

Se dirá que el derecho administrativo es una rama especialmente «positivista», que hay que estar, a diferencia de otras ramificaciones del ordenamiento, a la literalidad de la norma. Podría eventualmente sostenerse que si el legislador no ha previsto expresamente que una epidemia sea un motivo de reasignación y reequilibrio de prestaciones, es porque así no lo ha querido. Discrepamos abiertamente de esta cicatera interpretación.

En primer lugar, dejando de lado la primera de las circunstancias que el precepto apunta (incendios provocados por tormentas atmosféricas), es cierto que la norma no prevé de manera expresa a las epidemias como causa de fuerza mayor, pero repárese que el listado de fenómenos naturales de efectos catastróficos que el punto segundo del artículo 239 LCSP enumera no es una relación exhaustiva, ya que los relaciona a modo de ejemplo (…tales como terremotos, maremotos o erupciones volcánicas…) ¿Podríamos considerar que las epidemias víricas son fenómenos naturales de efectos catastróficos? Se ha dicho, no sin cierta razón, que tales epidemias son la respuesta que la Naturaleza ofrece cuando una especie animal entra en una situación de sobreabundancia que desequilibra los ecosistemas. El origen natural de la epidemia y, sobre todo, los efectos devastadores –humanos y económicos- de la misma saltan a la vista.

También podríamos perorar sobre si la situación de anormalidad que permite la declaración del actual estado de alarma, conforme a la Ley Orgánica 4/1981, que regula los estados de alarma, excepción o sitio (y que ésta sí contempla las epidemias, junto a terremotos, inundaciones u otras calamidades) es, en realidad, o mejor, encuentra su justificación en que tales sucesos son potencial o realmente, alteraciones graves del orden público, más allá de que no concurra el elemento de violencia física, lo que se incardinaría en el apartado tercero del artículo 329 LCSP.El orden público puede verse alterado por guerras o revueltas violentas, pero también de manera más sibilina, por medio de un enemigo tan letal como es el coronavirus.

Como conclusión, hay que recordar que la interpretación de las normas jurídicas debe efectuarse con un espíritu sistemático, entendiendo el ordenamiento jurídico como un todo, que responde, cual cardumen o banco de peces, de manera unitaria a las contingencias que acaezcan. Sería del todo incomprensible que la respuesta de la jurisdicción ordinaria a la problemática suscitada por la incidencia del Covid 19 al cumplimiento de los contratos, flexibilizándolos, fuera una, mientras que la especializada jurisdicción contencioso administrativa interpretase rígidamente la literalidad del artículo 329 LCSP, contradiciendo su propia doctrina, que siempre ha sido más benigna que la civil en la apreciación del «riesgo imprevisible» como causa justificativa del reequilibrio contractual.