La discusión sobre el uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones que más trascendencia y más quebraderos suele traer en los casos de ruptura matrimonial. En los casos en los que la vivienda es de ambos cónyuges o solo uno de ellos, tanto doctrina como jurisprudencia se ponen de acuerdo en otorgar el uso a quien tenga la custodia de los menores, o en caso de custodia compartida al que tenga menor “capacidad económica”. Este último concepto no debe entenderse de forma restrictiva, por tanto no solo se tendrán en cuenta los ingresos en si del cónyuge o progenitor, sino que también se valorara las posibilidades de acceso a otra vivienda, en caso de que la tuviera, en definitiva, se entiende como un concepto de “capacidad económica” en sentido amplio, valorándose, quien de los dos tiene la pasividad de acceder a una vivienda similar al hogar familiar con menor coste aparejado.

Entorno al uso de la vivienda familiar, existe una situación concreta  que es digna de mención, que tiene lugar cuando la vivienda es propiedad de los padres de uno de los progenitores. Esta situación habitual, se produce cuando durante el matrimonio y en beneficio de los cónyuges y sus nietos, lo abuelos deciden ceder el uso de una de sus propiedades de forma gratuita, en beneficio de la familia. Durante el periodo en el que la familia está unida, los propietarios de la vivienda consienten la situación, sin embargo, se dan supuesto en los que tras la ruptura conyugal, el uso de la vivienda se le asigna al progenitor que no es el hijo de los propietarios, generalmente como consecuencia de convertirse en el progenitor custodio (quien ostenta la custodia exclusiva) en virtud de Sentencia por el Juzgado de Familia, ya sea tanto en un procedimiento contencioso como de común acuerdo.

[roto lado=»left» texto=»El Comodato requiere de un plazo determinado y uso determinado durante dicho tiempo»]

Lo primero que debemos determinar, es ante qué tipo de contrato estamos, en este sentido, debemos hacer referencia a la Sentencia de 31 de diciembre de 2014 del Tribunal Supremo, en la que ya se diferencia cuando debe calificarse como contrato de precario y cuando comodato. En términos generales, para el Alto Tribunal, si no existe un plazo concreto y un uso determinado será un contrato de precario, por tanto en dicho caso, se trata de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito de los propietarios. A sensu contrario el Comodato requiere de un plazo determinado y uso determinado durante dicho tiempo. En el primero de los contratos, de Precario, la situación de consentimiento en el uso puede retirarse en cualquier momento a voluntad del propietario, en el segundo de los contratos, Comodato, debe estarse al plazo pactado entre las partes.

En numerosas ocasiones puede ser difícil diferenciar cuando se está a un tipo de contrato u otro, como regla general la no determinación del plazo será clave para saber si estamos antes un contrato de Precario. La gratuidad del negocio es esencial, y existen casos en los que quien tiene el uso abona los diferentes gastos del inmueble, tales como suministros, incluso, impuestos, tasas y cuotas de comunidad. En dichos casos la doctrina se separa, por un lado están los que consideran que dichos pueden convertir al contrato en una suerte de “arrendamiento”, sin embargo la mayoría mantiene que salvo que expresamente así se haya pactado, los pagos que afectan exclusivamente al uso de la vivienda no constituyen renta, por lo que se sigue entendiendo que es un contrato de precario.

[roto lado=»right» texto=»El uso de la vivienda familiar se asignará al progenitor que tenga la custodia exclusiva, por lo que además del uso de la vivienda, también tendrá derecho a una pensión de alimentos»]

La pregunta que debemos plantearnos es ¿está obligado el propietario de la vivienda a continuar con el Precario, porque se haya asignado el uso en un procedimiento de divorcio en el que el propietario no fue parte? El Tribunal Supremo ya día respuesta a este pregunta en Sentencia de 26 de diciembre de 2005, en la que se dice que el uso de la vivienda asignada en Convenio de Divorcio o Separación o por Sentencia, va ligada a la protección de la familia, y solo afecta a los intervinientes, no pudiendo afectar a terceros que no fueron parte en dicho procedimiento. Por tanto, el propietario de la vivienda, padre de uno de los progenitores, va a poder pedir en cualquier momento la recuperación de la posesión, ya que su derecho no se ve afectado por la Sentencia de Divorcio o por el Convenio en el que se le asigne el uso, de tal forma que, igual que podía recuperar la posesión estando el matrimonio unido, también puede recuperarlo tras la ruptura de este.

Por ultimo debemos plantearnos, como afecta la retirada del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio. Con carácter general, el uso de la vivienda familiar se asignará al progenitor que tenga la custodia exclusiva, por lo que además del uso de la vivienda, también tendrá derecho a una pensión de alimentos. La pensión de alimentos incluye dentro de su montante el gasto de vivienda, por lo que lo habitual en el casos de retirada del uso de la vivienda familiar por precario, que no podemos olvidar que es a título gratuito, suelo llevar aparejada el aumento de la Pensión de Alimentos, puesto que el Progenitor custodio tendrá un nuevo gasto, que es el gasto que tiene que destinar a vivienda, y debe ser una vivienda apta, y de condiciones similares para salvaguardar el interés de los menores.