El pasado 5 de junio de 2018, la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en unificación de doctrina acerca de la recurrente cuestión relativa a si existe sucesión de empresa y, por tanto, subrogación de la adquirente en los derechos y obligaciones de la empresa transmitente con sus trabajadores, en el supuesto en el que una unidad productiva perteneciente a una empresa en situación de concurso, sea adquirida, en fase de liquidación, por una tercera empresa, cuando en el auto de adjudicación se consigna expresamente que no existe sucesión de empresa entre la concursada y la adjudicataria de los bienes.

Sobre tan interesante y manida cuestión, el Alto Tribunal efectúa examen de las distintas derivadas concurrentes y que seguidamente pasamos a detallar:

1. Orden jurisdiccional competente

La primera cuestión que se plantea la Sala es la relativa al orden jurisdiccional competente para resolver si se produce transmisión de empresa en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal.

La cuestión ha sido resuelta de forma reiterada por el propio Tribunal Supremo que ha sentado una consolidada doctrina al respecto, pudiendo citar las  Sentencias de 11 de enero de 2017;  18 de mayo de 2017; 5 de julio de 2017 y 11 de enero de 2018.

Conforme a las precitadas sentencias la competencia para resolver esa cuestión es de la jurisdicción social, porque en la resolución de ese problema se encuentra implicada la adquirente, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa. Así lo entendió, en particular, la sentencia de 29 de octubre de 2014  en la que se dijo: «En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social».

2. Sucesión de empresa ex artículo 44 ET

Sentada la competencia del orden jurisdiccional social, afronta la Sala el examen acerca de cuándo se produce o no sucesión de empresa entre la empleadora del trabajador demandante y la adquirente, en el seno del concurso de la unidad productiva autónoma y, en consecuencia, si la adquirente se subroga en las obligaciones de la empleadora con sus trabajadores.

El  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el epígrafe «La sucesión de empresa» contempla, en su apartado 1, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Por su parte el apartado 2 del precepto puntualiza que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria.

La  sentencia del Alto Tribunal de 14 de marzo de 2017, señaló lo siguiente: «Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera «ope legis» sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

Siguiendo a la normativa y jurisprudencia comunitaria, dispone el Alto Tribunal que el elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude. La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio.

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.

3. Sucesión de empresa en virtud de la adjudicación por el Juez del Concurso

Seguidamente, la Sala entra a dilucidar si, cuando la adquisición de una unidad productiva se produce en virtud de la adjudicación que el Juez Mercantil efectúa en la fase de liquidación del concurso, nos encontramos ante el fenómeno de la sucesión de empresa regulado por el  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Hay que poner de relieve que el citado precepto es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

El  artículo 148  de la Ley Concursal, en su apartado 1, contempla la posibilidad de enajenación unitaria del conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de cualquiera de ellos, sin hacer referencia alguna a si se produce o no sucesión de empresa respecto al adquirente, a diferencia de lo que sucede en el artículo 149.2 de la propia Ley al fijar las reglas legales supletorias: «Cuando como consecuencia de la enajenación una entidad económica mantenga su identidad […] se considerará a efectos laborales que existe sucesión de empresa».

La clave para la solución del supuesto aparece en el apartado 4 del propio artículo 148, que dispone: «En el caso de que las operaciones previstas en el plan de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, o la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64» –procedimiento para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso–. Tal exigencia obedece a que se trata de evitar que la totalidad de los trabajadores de la empleadora, con las condiciones de trabajo que tenían, pasen a la adjudicataria con todos sus derechos. Si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, esta previsión normativa sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas, etc. de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

La dicción del apartado 4 del  artículo 148 de la Ley Concursal nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa.

Por otra parte hay que señalar que en el preámbulo de la  Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, concursal, se consigna: «En definitiva, esta ley aporta al instituto del concurso una mayor seguridad jurídica, la apertura de nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, el impulso de los medios electrónicos, así como la simplificación y la agilización procesal, sin olvidarse de efectuar una notable mejora de la posición de los trabajadores».

La finalidad de la reforma es, por tanto, mejorar la posición de los trabajadores en el concurso, finalidad que se consigue aplicando la subrogación en los supuestos de adjudicación de una unidad productiva en los términos anteriormente consignados.

No se opone a la anterior conclusión que el apartado 2 del precitado artículo 148 disponga que «[…] el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado […]» ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el  artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo no contradice a todo lo razonado el que el  artículo 149 de la Ley Concursal, al establecer las reglas legales supletorias, para el supuesto de que no se aprobase el plan de liquidación, haya dispuesto, en su apartado 2: «Cuando como consecuencia de la enajenación…una entidad económica mantenga su identidad […] se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa», previsión que no aparece expresamente contemplada en el  artículo 148 de la Ley Concursal, que regula el plan de liquidación, ya que, como ha quedado anteriormente razonado, la sucesión de empresa opera por mor de lo dispuesto por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores con carácter imperativo, siempre que no exista una norma que la excluya expresamente.

Por último hay que poner de relieve que la adición a la Ley Concursal, por la  Ley 9/2015, de 25 de mayo del artículo 146 bis, no supone que con anterioridad no se produjera sucesión de empresa en los supuestos de adjudicación de una unidad productiva en fase de convenio.

A este respecto procede señalar que el Preámbulo de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, en su apartado IV establece:

«En materia de liquidación se modifican determinados preceptos del Capítulo II del  título V de la Ley Concursal con el objeto de facilitar el desarrollo de esta fase de procedimiento concursal. Se trata, como se ha expuesto previamente, de garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.

Así, se introduce la subrogación «ipso iure» del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis) y se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores».

El preámbulo consigna que no existe exoneración por deudas previas –artículo 146 bis de la Ley Concursal– en casos especiales, como las deudas frente a los trabajadores, que siguen mereciendo una especial tutela, es decir que la no exoneración en las deudas frente a los trabajadores no se ha introducido «ex novo» por vía del artículo 146 bis añadido por la  Ley 9/2015, sino que se mantiene la tutela que se otorgaba a dichos créditos.

4. Alcance de la responsabilidad por deudas anteriores a la sucesión

Habiéndose producido sucesión de empresa entre la empleadora de la trabajadora y la adquirente, en el seno del concurso resta por determinar las responsabilidades exigibles a esta última, teniendo en cuenta que la adquirente se subrogó en los contratos de trabajo vigentes a la fecha de la adjudicación pero no en contratos extinguidos por despido a dicha data.

En virtud de lo establecido en el  artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores el cedente y el cesionario responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

Entiende la Sala que la responsabilidad debe alcanzar también a esas deudas anteriores a razón de los siguientes criterios hermenéuticos: a) Desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía de la subrogación, sino también la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones; b) Desde un criterio de interpretación lógico y sistemático se llega a la misma conclusión, puesto que el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones ‘inter vivos’, lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el  Código Civil para la sucesión ‘mortis causa’, pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia ‘a beneficio de inventario’ –arts. 659 y siguientes del Código Civil–, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos ‘inter vivos’; c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión.

Se trata, en definitiva, de considerar en una interpretación finalista de esta previsión legal, que estamos ante una cláusula anti fraude que, por otra parte, ha sido aceptada tradicionalmente como tal no solo por la doctrina jurisprudencial antes citada, sino por la propia doctrina mercantilista, pues no cabe olvidar que una empresa tiene el precio que resulta de restar a los activos las deudas que pudiera tener, por lo que no es congruente con la lógica del mercado aceptar la compraventa de empresas sin el cómputo de las deudas preexistentes, en este caso las deudas laborales.