En esta entrada a nuestro blog vengo a tratar cuestión de interés en nuestra práctica profesional societaria como es la confección de órdenes del día en convocatorias de juntas generales. Es una realidad que, de forma intencionada o no, en multitud de convocatorias de juntas generales se limita gravemente los derechos de participación del socio o accionista mediante la confección de órdenes del día del todo indeterminados o que resultan imprecisos o parciales para con los acuerdos que finalmente son sometidos a votación en el acto plenario. Por ello es que he considerado oportuno destinar las siguientes líneas a exponer, de forma sucinta, el estado jurídico de la cuestión.

El régimen jurídico del orden del día en la convocatoria viene establecido, en general y para la modificación de estatutos en los siguientes preceptos: el artículo 174 LSC dice que, en todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria. Por otro lado, el artículo 287 LSC establece que en el anuncio de convocatoria de la junta general deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

Como ha establecido la jurisprudencia y la doctrina, el orden del día tiene por objeto informar a los socios de los asuntos a tratar para que estos, junto con el ejercicio del derecho de información, puedan ejercer debidamente sus derechos políticos de asistencia y voto. Además, tiene la finalidad de control posterior de los acuerdos adoptados. Finalmente, se evita la existencia de acuerdos sorpresivos que pudieran adoptarse, o bien en ausencia de un socio, o bien sin el previo conocimiento de su adopción por parte de éste. Sólo podrán someterse a votación, sin estar previamente en el orden del día, los asuntos expresamente previstos en la ley, como son el cese de administradores, ex artículo 223.1 LSC y de los liquidadores, ex artículo 380 LSC. Salvo, claro está, que estemos en el supuesto de junta universal del  artículo 178   LSC.

Pues bien, la infracción de las normas que regulan, dentro de la convocatoria, el orden del día implican, a juicio jurisprudencial, la nulidad de los acuerdos que, o bien no constaron en el orden del día y no estuviera expresamente prevista su posible votación en la ley pese a ello, o bien difieran sustancialmente de la redacción con la que aparecieren en el orden del día de la convocatoria. En todo caso, respecto esto último, se ha de tener en cuenta la necesaria concreción del orden del día que se infiere de la ley.

Ello es así, no sólo por preverlo la Ley en el artículo 204.3 LSC cuando dice que «3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos: a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria (…)», sino porque entendiendo que, en lo referente al orden del día, las omisiones o incorrecciones relevantes se relacionan con la información incorrecta o no facilitada que hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación, que motiva la posible nulidad del acuerdo. Es decir, forma parte del derecho de información previo, pero relevante, del socio.

Por todo lo anterior, ya dijo la Sentencia del Tribunal Supremo 95/2006, de 13 de febrero, que se hace necesario partir de ciertas consideraciones:

«1ª) La Ley 2/1995 exige que la convocatoria cumpla una serie de formalidades con la función empírica de posibilitar información al socio y, al fin, servir de medio de defensa de su derecho a asistir a las juntas generales, votar de modo consciente y reflexivo en ellas, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas.

2ª) En concreto, la convocatoria debe contener el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, como se ha dicho con el doble fin de que la emisión del voto vaya precedida de la necesaria reflexión y de que la buena fe de los socios que decidieron no asistir no se vea sorprendida por la inclusión de cuestiones no anunciadas (sentencias de 17 de mayo de 1.995 y 12 de julio de 2.005).

3ª) La antes referida exigencia, contenida con carácter general en el artículo 46.4 de la Ley 2/1.995, se refuerza para robustecer el derecho de información de los socios en el caso de que se proponga a la junta la modificación de estatutos, al mandar el artículo 71.1 que se exprese en la convocatoria, con la debida claridad, no incompatible con la sencillez y la brevedad, los extremos que hayan de modificarse.

4ª) Si la junta tiene por objeto la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 86.1 de la Ley 2/1.995 exige la mención en la convocatoria del derecho de los socios a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que van a ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y, en su caso, el de los auditores de cuentas. Se trata de una mención exigida también con fines funcionales, en la medida en que está destinada a informar al socio de un derecho que la norma le concede y a expresar la disposición de la sociedad a facilitar su ejercicio.

5ª) Las referidas formalidades las eleva la Ley, con la fuerza que deriva de las normas de ius cogens, a la condición de exigencias inexcusables como garantías básicas de la regular constitución de la junta en cada caso y, por repercusión, como presupuesto de validez de los acuerdos en ella adoptados (sentencia de 9 de diciembre de 1.999)».

La naturaleza imperativa de dichas normas y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados han sido destacadas por la jurisprudencia para las sociedades capitalistas (sentencias de 31 de mayo de 1983, 17 de diciembre de 1986, 7 de abril de 1987, 5 de noviembre de 1987, 18 de diciembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 26 de enero de 1993, 15 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 2005).

En particular, la falta de precisión y claridad del orden del día relativo a modificaciones estatutarias determina la nulidad de los acuerdos e, incluso, de la propia constitución de la junta.

Lo anterior no significa que la Sala admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria (sentencia de 8 de mayo de 2003) ni un ejercicio contrario a la buena fe (sentencia de 6 de febrero de 1987). Antes bien, siempre ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y sea utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad (sentencia de 31 de julio de 2002). Y, en el mismo sentido, ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar (sentencias de 17 de mayo de 1995 y 9 de octubre de 2000).

El requisito de claridad con que se han de expresar en la convocatoria los extremos de los estatutos que han de modificarse, ha dado lugar a las valoraciones casuísticas que son lógicas en esta materia (sentencia de 29 de diciembre de 1.999 y 29 de marzo de 2005), si bien ello no ha impedido sentar reglas generales, como la de entender cumplido el requisito cuando en la convocatoria se hace referencia a los artículos de los estatutos que debieran ser modificados (sentencia 30 de abril de 1988) o a la materia sobre la que los mismos versan (sentencia de 29 de diciembre de 1999).

En conclusión, resultará oportuno efectuar en cada supuesto la correspondiente comparativa entre el orden del día y los acuerdos adoptados, de suerte que si no se aprecia correlación entre ambos extremos o existe una diferencia sustancial entre ellos los acuerdos deberán reputarse nulos. De igual forma deberá declararse la nulidad en el supuesto de inconcreción o falta de claridad del orden del día que impida al socio medio predecir los efectivos acuerdos que vayan a ser sometidos a votación, impidiendo con ello la efectividad de los derechos de participación del socio, como es, verbigracia, su derecho de información.

Urge, pues, que al tiempo de efectuar la convocatoria de una junta general se destine especial atención a la confección del orden del día, huyendo de puntos inconcretos o imprecisos y segregando cuantos efectivos extremos vayan a ser sometidos a votación, so pena de nulidad en caso contrario.