Comentario de la Resolución de 29 de noviembre de 2024 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP).

A. Exordio introductorio.

Cohonestar el legítimo interés en mantener reservados ciertos pactos o acuerdos en sede de protocolo familiar, su reflejo en los estatutos sociales y su acceso al Registro Mercantil puede presentar dificultades de ajuste debido, precisamente, a la vocación de dar publicidad que anima al Registro y la aspiración de reserva que subyace en la gran mayoría de protocolos familiares.

A ello debemos unir la tendencia marcadamente reglamentarista de la que hacen gala algunos registros, en una exacerbación de la inscripción como requisito de validez que, consideramos, no se compadece con el carácter de registro de personas, no de bienes, que tienen esos registros.

Partamos de la inexistencia en nuestro ordenamiento de un precepto o norma específica que defina formalmente lo que es un «protocolo familiar», concepto acuñado en la práctica y por la doctrina, entendido como un instrumento de autorregulación para las familias empresarias que buscan establecer normas y acuerdos que regulen las relaciones entre la empresa, familiar, sus miembros y entre éstos. Precisamente por ello, el protocolo familiar es un documento que incorpora una pluralidad de cuestiones, con marcada heterogeneidad. debido a la pluralidad de situaciones que suele regular.

A falta de esa regulación específica, al analizar el marco de validez de los protocolos familiares se acude a los preceptos del Código Civil que regulan los principios básicos del derecho de contratos y, específicamente, el artículo 1.255 que consagra el principio de autonomía de la voluntad de las partes; o el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) sobre el principio de libre autonomía estatutaria.

En ese análisis resulta preciso citar el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. Si bien esta norma tiene por finalidad «[…] establecer las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al registro mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción», incorpora algunas consideraciones que debemos tener presentes.

En primer lugar y como hecho notorio, reconoce que «Una gran parte del tejido empresarial español está integrado por sociedades de carácter familiar en sentido amplio, es decir, aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí», realidad que obliga a remover obstáculos y dotar de instrumentos al operador jurídico para facilitar a la empresa familiar de un marco jurídico adecuado.

Y si bien no incluye en su articulado la definición de protocolo familiar, si lo hace en la exposición de motivos cuando señala: « Puede entenderse como tal [protocolo familiar] aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares respecto de una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad».

Hemos realizado este proemio ya que resulta oportuno para el análisis de la Resolución de 29 de noviembre de 2024 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) (BOE de 25 de diciembre de 2024) que se acompaña.

B. Antecedentes.

En este caso, se debate la inscripción en el Registro Mercantil de Sevilla de una cláusula estatutaria introducida por la sociedad NOSL, mediante la cual se establece como prestación accesoria la obligación de cumplir y observar las disposiciones de un protocolo familiar. Dicho protocolo fue elevado a escritura pública y referenciado en los estatutos sociales, pero no se encuentra depositado ni inscrito en el Registro Mercantil.

El redactado de este artículo es el siguiente:

««Artículo 6.º bis: Prestación accesoria.

Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar que consta en escritura pública autorizada el día 01 de febrero de 2024, ante el Notario de Sevilla, Don […], bajo el número […] de su protocolo».

El registrador mercantil denegó la inscripción argumentando que el contenido de la prestación accesoria no estaba suficientemente determinado en los propios estatutos y que el protocolo familiar, al no ser público,  no  garantizaba  la  adecuada  publicidad  para  terceros,

particularmente para futuros socios que podrían adquirir participaciones de la sociedad.

La sociedad interpuso recurso ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), señalando que la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en escritura pública, cumpliendo así con los requisitos legales. Además, argumentó que la falta de publicidad del protocolo no contravenía la normativa aplicable, ya que la referencia a la escritura en los estatutos asegura el conocimiento de las obligaciones por parte de socios actuales y futuros.

Lo que se sometía a la resolución de la DGSJFP es si la cláusula estatutaria cumple con las exigencias legales de determinabilidad y publicidades necesarias para su inscripción, y si la negativa del registrador era procedente.

C. La doctrina contenida en la Resolución de 29 de noviembre de 2024 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP)

Al iniciar los Fundamentos de Derecho, y como viene siendo habitual, la Resolución cita las normas, sentencias y resoluciones judiciales que tiene en consideración para decidir, como las Resoluciones de 24 de marzo de 2010, 5 de junio de 2015 y 26 de junio de 2018, entre otras. Estas resoluciones reconocen la posibilidad de incluir pactos como prestaciones accesorias siempre que estén formalizadas en escritura pública y sean determinables. En particular, la Resolución de 26 de junio de 2018 destaca que la determinabilidad de la prestación puede garantizarse mediante referencia a documentos identificables que otorguen seguridad jurídica a socios actuales y futuros. Cita asimismo la reciente Resolución de 11 de octubre de 2024, cuyo tenor es muy semejante al de la Resolución comentada.

Analizando la fundamentación jurídica, consideramos oportuno detenernos en tres aspectos concretos a saber;

1. Determinabilidad de la prestación La DGSJFP confirma que la prestación accesoria consistente en el cumplimiento de un protocolo familiar es válida si está identificada en una escritura pública cuya referencia se incluye en los estatutos. Esto se fundamenta en el artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y el artículo 1273 del Código Civil, que admiten obligaciones determinables si están basadas en criterios claros y verificables

El argumento del registrador, según el cual la prestación no sería cognoscible para futuros socios, es rechazado. La DGSJFP considera que la referencia al protocolo en una escritura pública cumple los requisitos de claridad y seguridad jurídica, permitiendo que tanto

socios actuales como futuros conozcan las obligaciones derivadas teniendo acceso a esa escritura pública.

2. Publicidad del protocolo El argumento del registrador de que la falta de depósito del protocolo en el Registro Mercantil impide su conocimiento por parte de terceros, afectando la transparencia y la decisión informada de adquirir participaciones, es rechazado por la DGSJFP al señalar que la normativa no exige el depósito del contenido completo de los protocolos familiares, siempre que se cumplan las opciones de publicidad previstas en el Real Decreto 171/2007, reiterando que la existencia de un protocolo puede ser cognoscible mediante la identificación de la escritura pública en los estatutos y la posibilidad de acreditar ante el notario un interés legítimo para acceder a su contenido.
3. Autonomía de la voluntad y límites. La resolución respalda la inscripción al no encontrar que la cláusula exceda los límites de la autonomía de la voluntad, ni contradiga principios configuradores de las sociedades mercantiles. Por el contrario, se considera que la cláusula respeta la normativa societaria, al prever mecanismos que aseguran su aplicación sin vaciar de contenido el Registro

D. Conclusiones.

 La Resolución analizada que, como se ha dicho, estima el recurso y revoca la calificación impugnada, facilita la compatibilidad de los protocolos familiares con los estatutos sociales, sin la necesidad de tener que incorporar en éstos los pactos o acuerdos alcanzados en sede de protocolo familiar, en una suerte de referencia «per relationem», remitiendo el alcance de la prestación accesoria a un título, el protocolo familiar, que no ha tenido acceso al Registro Mercantil pero que figura cabalmente identificado; entendiendo que no es obligatorio el depósito íntegro del protocolo familiar en el Registro Mercantil ya que la referencia estatutaria a una escritura pública cabalmente identificada permite cumplir con las exigencias de publicidad y garantizar el conocimiento de las obligaciones.

Bienvenida sea una doctrina que refuerza la compatibilidad entre los protocolos familiares y la normativa societaria, siempre que se respeten los principios de determinabilidad y publicidad.

Posiblemente el escaso acceso de los protocolos familiares en el Registro Mercantil se deba a exigencias desmedidas sobre su publicidad registral cuanto las familias, por razones diversas pretenden mantener reservado una parte relevante del protocolo familiar en tanto que no solo regula aspectos que pueden incidir en la vida social sino en otras particularidades que desean mantener reservadas.

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