Asoma ya con meridiana presencia un nuevo “tema estrella” en el ámbito laboral mientras empiezan a languidecer los otrora protagonistas Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (“ERTE’s”), aprobados y prorrogados hasta el 31 de mayo de los corrientes por distinta normativa dictada en tiempos de crisis. Nos referimos, como no podía ser de otra manera, a los despidos (individuales y colectivos) que asoman por la ventana del preocupado empresario que observa desvelado un horizonte de recuperación económica cada vez más lejano y que hace insoportable sufragar la factura salarial y de Seguridad Social actual o inminente.

Extinciones laborales que topan con los llamados “límites al despido” prevenidos en el artículo 2 del RDL 9/2020 (cuyo contenido sigue estando vigente, al menos hasta el 31 de mayo de este año, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.6. del RDL 2/2021 de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo), y los art. 22 y 23 del RDL 8/2020, límites que se entienden quedarán prorrogados durante el período de 6 meses prevenido en la Disposición Adicional 6ª del RDL 8/2020.

Dispone el citado artículo 2 del RDL 9/2020 que «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

Surge aquí, como consecuencia de la defectuosa técnica legislativa, el interrogante relativo a las consecuencias del incumplimiento de esa inapelable prohibición a despedir. Es decir, y más allá de la incidencia que sobre la devolución de cuotas bonificadas a la Seguridad Social pueda suponer, cabe plantearse cómo debería de ser declarado el despido, es decir procedente, nulo o improcedente.

Y sobre esta cuestión, que está generando un arduo debate doctrinal, los juzgados y tribunales no se ponen de acuerdo, a la espera de la tan ansiada unificación de doctrina que esperemos más pronto que tarde haga nuestro Alto Tribunal. Así, y al margen de puntuales resoluciones de juzgados de lo social declarando la procedencia de las decisiones extintivas empresariales aún en quebranto de la norma que estamos comentando, dos son las grandes corrientes que confluyen a la espera de que interceda el Tribunal Supremo.

La primera, acorde a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que califica los despidos sin causa como improcedentes con las consecuencias indemnizatorias previstas en el artículo 56 del ET, es la recogida, v.gr., en las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de julio de 2020 y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de noviembre de 2020, que entiende que el despido sin causa debe declararse improcedente con las consecuencias previstas en el ET, pues las normas especiales contenidas en los artículos 55.5 y 53.5 del ET y 108 y 122 de la LRJS sobre las consecuencias del despido prevalecen sobre las normas generales del fraude de ley y abuso de Derecho del Código Civil, recordando que la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del artículo 6.3 del Código Civil opera «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención», como sucede en la calificación del despido sin causa como improcedente y no nulo, pues la nulidad únicamente se reserva para cuando exista vulneración de derechos fundamentales o de las materias listadas de forma exhaustiva en el ET. O lo que es igual, el despido debe de calificarse de improcedente y no de nulo, siendo que igual consecuencia merecen los despidos de causa inconcreta, causa falsa, despido verbal o despido tácito, salvo que esconda una vulneración de derechos fundamentales, en cuyo caso deberá declararse nulo y no improcedente.

Tesis, con todas las papeletas de ser la triunfadora en la alta instancia, que ha recibido, más allá de sus discordantes dogmáticos y de distintas resoluciones de juzgados de lo social que no la avalan, un embate abierto por la muy reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de enero de 2021, que aborda las consecuencias de un despido motivado en causas económicas probadas en el procedimiento como consecuencia de la pandemia, siendo que, por lo tanto, ese despido sería contrario al antes artículo 2 del RDL 9/2020.

Pues bien, nos dice con contundencia la Sala que sostener la dicción del artículo 2 del RDL 9/2020 en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, en la exposición de motivos de ambos RDL «revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna – expedientes de suspensión de contratos y de reducción de jornada – frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo» con medidas tales, entre otras, como la «prohibición de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción».

Reflexiona la Sala que los preceptos adoptados por el legislador conceden una clara e indubitada prioridad a las medidas de flexibilidad interna y limita, hasta su prohibición en algunos casos, las de flexibilidad externa. Y llega a la conclusión de que burlar la prohibición de despido en situaciones conflictivas por causa de fuerza mayor o ETOP sería un claro fraude de ley al que se refiere el artículo 6.4 del Código Civil («Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»), insistiendo la Sala en la tesis anteriormente referida de la «nítida voluntad del legislador» de otorgar prioridad a las medidas de mantenimiento del empleo.

Una vez determinada que la actuación empresarial fue contraria a derecho, la Sala se adentra en el nudo gordiano del debate actualmente existente sobre la calificación jurídica del despido, es decir su improcedencia (que implica la posibilidad de extinción si así lo decide la parte empresaria a cambio del pago de una indemnización), o nulidad (con la obligada readmisión de la parte trabajadora).

Es consciente la Sala del TSJ vasco que hay un amplio debate doctrina y judicial sobre esta cuestión, siendo aquí donde recobra toda su importancia para la Sala la intención del legislador aun cuando no haya calificado expresamente cómo deben considerarse aquellas extinciones que vulneren el artículo 2 del RDL 9/2020, que debe llevar a la nulidad de la decisión extintiva. Se trata, por decirlo con sus propias palabras, de «despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE –en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa– y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19». La plena aplicación de la prioridad de las medidas de flexibilidad interna, y por ello la necesaria interpretación de la norma en sintonía con los objetivos perseguidos, deben llevar a la nulidad de un despido que ha pretendido eludir la aplicación del artículo 2 del RDL 9/2020 actuando en fraude de ley, única manera, subraya la Sala, de que sea de aplicación efectiva el citado precepto.

El debate, pues, se encarniza y la disparidad de criterios judiciales es patente mientras el Tribunal Supremo no los ataje. Hasta entonces elucubrar, cruzar los dedos y, a ser posible, no despedir.