El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de abril de 2023, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. Juan María Diaz Fraile, se pronuncia sobre si un acuerdo de inversión en virtud del cual una mercantil (la inversora) se comprometía a realizar una inversión en otra sociedad mediante la íntegra suscripción del aumento de capital social que con tal propósito debía acordar otra sociedad (la receptora) es nulo por cuanto vulnera la normativa del TRLSC que regula la asistencia financiera.

Para una mejor comprensión del supuesto, seguidamente relacionamos los hitos fácticos más relevantes;

1. Las compañías inversora y receptora formalizaron un acuerdo de inversión en virtud del cual la primera asumió el compromiso de realizar una inversión en la segunda, inicialmente de dos millones de euros, finalmente de tres millones, mediante la íntegra suscripción del aumento de capital social que con tal propósito debía acordar la sociedad receptora.
2. En ese acuerdo se incluyó una cláusula (primera) que decía: «La Sociedad [receptora] se obliga a compensar la diferencia de valor al inversor en el supuesto de que la media aritmética de los precios diarios de las 30 sesiones inmediatamente anteriores a la fecha en que se cumpla el primer aniversario a contar desde la fecha de cotización de las acciones sea inferior a 0,223 €. En ese caso, deberá pagar en el plazo de cinco (5) días naturales posteriores a dicha fecha la diferencia de valor por cada una de las acciones suscritas por el inversor por la Ejecución de aumento». La citada cláusula incluía, además, en lo ahora relevante, los siguientes términos y condiciones: « (ii) El número de acciones emitidas y el valor de suscripción de cada una se determinará en función de la media aritmética de los precios medios de las 30 sesiones inmediatamente anteriores a la suscripción de este acuerdo, esto es, 0,197 euros por acción» y «(iv) El inversor asume un compromiso de permanencia de un año a contar desde el primer día de cotización de sus acciones, entregadas con motivo de la Inversión»

3. En cumplimiento de ese acuerdo, la sociedad receptora acordó el aumento del capital social, inscribiéndolo en el Registro Mercantil.
4. Transcurrido el primer aniversario de la inversión y como quiera que el valor de la acción estaba por debajo del valor garantizado, la inversora reclamó a la receptora el pago de una significativa suma dineraria resultante de aplicar la previsión recogida en el apartado (v) de la cláusula primera del Acuerdo de Inversión.
5. Recibido el requerimiento de pago la receptora se opuso alegando que su ejecución podría hacer incurrir a la sociedad en un supuesto de asistencia financiera prohibida por el artículo 150.1 del TRLSC.
6. Posteriormente la inversora vendió las acciones suscritas en su día, generándose una rentabilidad de más del 10 por 100 en la inversión.
7. A pesar de ello, la inversora interpuso una demanda contra la receptora solicitando que (i) se declarase la validez del apartado (v) de la Cláusula Primera del Acuerdo de Inversión, en cuanto que no constituye un supuesto de asistencia financiera prohibido por el art. 150.1 LSC; (ii) se declarase que la receptora había incumplido el citado acuerdo; y (iii) se condenase a la receptora a cumplir con lo ordenado en el citado acuerdo, debiendo abonar a la inversora a cantidad de que en su día reclamó extrajudicialmente, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha en que debió abonarse hasta que tenga lugar el efectivo pago.
8. Seguido el procedimiento por el Juzgado Mercantil desestimó integrante la demanda por entender que el pacto controvertido constituye un acuerdo financiero prohibido que al ser el artículo 150 LSC una norma imperativa, su contravención da lugar a la nulidad del pacto de asistencia financiera, según el art. 6.3 del Código Civil, con independencia de que el pacto en hubiese sido autorizado por la receptora.

9. Recurrida la sentencia en apelación, la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, lo desestimó en la fundada sentencia n.o 273/2019, de 28 de mayo, cuya lectura se aconseja por su claridad y buena factura.
10. La inversora recurrió exclusivamente en casación, denunciando en el primer motivo la infracción de lo dispuesto en el art. 150.1 TRLSC, y la vulneración de la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 413/2012, de 2 de julio y el segundo motivo la vulneración de los artículos 1281.2 y 1282 del Código Civil.

Con esos antecedentes, y al analizar el primer motivo, el Tribunal Supremo aborda la prohibición de los pactos de asistencia financiera para la adquisición de las propias acciones y lo hace recordando que el origen de la prohibición se sitúa en la segunda Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 (art. 23.1), traspuesta por la Ley 19/1989, de 25 de julio, y mantenida en el artículo 81.1 del TRLSC, haciéndose eco de las críticas que ese amplio régimen de prohibición suscitaba tanto por ser ineficaz para la tutela de los intereses teóricamente protegidos por ellas, como por dificultar compras apalancadas justificadas empresarialmente y tener la suficiente garantía, lo que justificó la modificación introducida por la Directiva 2006/68/CE, de 6 de Septiembre de 2006, que faculta a los Estados miembros para que puedan permitir a una sociedad, directa o indirectamente, adelantar fondos, conceder préstamos o dar garantías para la adquisición de sus acciones por un tercero, en determinadas condiciones, si bien nuestro ordenamiento no ha incorporado esta flexibilización pues el artículo 150.1 LSC sigue conservando inalterada su redacción original (incluso tras la aprobación de la Directiva 2017/1132, de 14 de julio, y sin perjuicio de la regulación específica para las «fusiones apalancadas» del art. 35 de la Ley 3/2009, de 3 de abril).

A renglón seguido la sentencia recuerda que «la a finalidad de esta prohibición legal es evitar el riesgo de que la adquisición de las acciones se financie con cargo al patrimonio de la sociedad, pues aplicar el patrimonio social a la adquisición de las acciones constituye un uso anómalo del mismo», trayendo a colación una previa sentencia del mismo Tribunal, 472/2010 de 20 de julio, que analizaba el artículo 81 del TRLSA precedente del actual 150.1 del TRLSC.

Esta compleja y extensa sentencia, máxime cuando limita su análisis a dos motivos de casación muy vinculados, reconoce que el supuesto enjuiciado aborda el análisis de un pacto atípico o innominado no previsto expresamente en la ley en su concreta caracterización negocial, pero también observado en el tráfico jurídico y tras su pormenorizado análisis concluye que estamos ante un supuesto de asistencia financiera por cuanto: «[…] (i) bien, como hizo la Audiencia, como una garantía atípica que no tiene por objeto la obligación principal del inversor en relación con la adquisición de las acciones (el pago o desembolso de la inversión), sino que su objeto sería garantizar una rentabilidad o valor concreto de la acción en un cierto plazo; o (ii) considerando que, más que ante una modalidad de prestación de una «garantía», nos encontramos ante una operación atípica o innominada que entra en el ámbito de la cláusula general de cierre de la prohibición, que incluye todo tipo de «asistencia financiera» para la adquisición de las propias acciones (o de la sociedad dominante) por un tercero».

En cuanto al segundo motivo, y tras pronunciarse sobre su admisibilidad por cuanto el debate gira sobre la valoración jurídica de la interpretación del pacto litigioso, susceptible de revisión en el seno de un recurso de casación, sin perjuicio de los límites que le afectan, conforme a la jurisprudencia de la Sala, y de la inalterabilidad de la base fáctica fijada en la instancia.

En su análisis la sentencia recuerda que la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario.

Más adelante recapitula, con cita de la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre que «[…]los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)».

Precisamente por ello, entiende que la interpretación que tanto el Juzgado como la Audiencia hacen del pacto litigioso al considerarlo como un negocio de auxilio financiero, que se vincula funcionalmente a un pacto de inversión, siendo su finalidad el favorecimiento de esta, no contraría ninguna de las normas legales que regulan la interpretación de los contratos, ni es manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria.

Tras estas consideraciones, la sentencia desestima el recurso, imponiendo las costas a la recurrente.

El interés de la sentencia traída a colación reside en el amplio argumentario que hace tanto de los criterios que rigen en la asistencia financiera como a los criterios de revaloración de la prueba y la interpretación de los contratos por el Alto Tribunal, cuestiones que son profusamente analizadas, con claridad y detalle.

Estamos, pues, ante una sentencia que despierta interés y justifica este comentario.