El pasado 31 de enero de 2017, el Tribunal Supremo ha dictado sentencia sobre cuestión en sumo controvertida, ejemplo de lo cual no es sólo la existencia de dos sentencias contradictorias que la Sala procede a unificar sino la existencia de un Voto Particular a la resolución que suscriben hasta 5 magistrados.

El supuesto de hecho que se plantea se concreta, en síntesis, en la existencia de dos períodos cotizados por parte de un trabajador extranjero, el primero estando en situación irregular por carecer de permiso de trabajo y residencia y el segundo una vez ya obtenido el citado permiso. Entiende el SPEE que la percepción por parte del trabajador de la prestación por desempleo por el período inicial, no obstante su cotización efectiva a la Seguridad Social, es indebida, debiendo sólo tenerse en consideración, a efectos del pago de la prestación, el período trabajado en el que el trabajador tenía permiso de residencia y de trabajo.

Elevada a la sede judicial el supuesto anterior, aborda el Alto Tribunal dos sentencias contradictorias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la primera el 22 de diciembre de 2014 y la de contraste de 17 de octubre de 2012, existiendo entre ambas una contradicción evidente, pues en los dos supuestos se trata de trabajadores extranjeros que han prestado servicios en una empresa sin permiso de residencia ni de trabajo y posteriormente se les conceden dichos permisos y la empresa suscribe contrato de trabajo. Los trabajadores son despedidos y los despidos declarados improcedentes. El SPEE les reconoce prestación por desempleo tomando en consideración, como periodo de ocupación cotizada, únicamente el correspondiente al tiempo en el que los trabajadores tenían permiso de residencia y de trabajo, sin considerar el periodo en el que trabajaron sin dichos permisos, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, en tanto la sentencia de 22 de diciembre de 2014 entiende que no cabe computar como periodo de ocupación cotizada, a efectos de determinar la duración de la prestación por desempleo, el tiempo trabajado sin permiso de residencia ni de trabajo, la de contraste entiende que se ha de tener en cuenta dicho periodo.

[roto lado=»left» texto=»El art. 203.1 LGSS sólo otorga el derecho al desempleo a quienes pudiendo y queriendo trabajar pierden el empleo»]

Pues bien, entiende el Tribunal Supremo, y establece doctrina sobre la cuestión, que «la prestación de desempleo no la puede obtener el trabajador extranjero que se encuentre en España en situación irregular».

Sostiene normativamente la conclusión anterior en los siguientes términos:

«[…] el artículo 203.1 de la LGSS ( RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) ( 262.1 del vigente TRLGSS), el 209.1 de la misma norma (actual 268.1), la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de noviembre de 2.006 y el artículo 207c) LGSS (actual 266 c) en los siguientes términos textuales: » El art. 203.1 LGSS sólo otorga el derecho al desempleo a quienes «pudiendo y queriendo trabajar» pierden el empleo; y los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta, de acuerdo con las previsiones de la LOEx, solo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual.

El art. 209.1 LGSS establece que solo pueden solicitar la prestación de desempleo, «las personas que cumplan los requisitos establecidos en el art. 207 » y ya hemos vistos que el extranjero irregular, como es el caso del ahora recurrente, no los cumple. Y añade, además, que «la solicitud [de desempleo] requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente»; y es evidente que el extranjero irregular tampoco puede formalizar esa inscripción. La Resolución de 11 de julio de 1.996 ( RCL 1996, 2257 ) , de la Dirección General Instituto Nacional de Empleo (BOE de 9 agosto) establece que solo podrán inscribirse en las oficinas de empleo los extranjeros no pertenecientes a países miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo que, «en aplicación de la vigente normativa sobre permanencia y trabajo de los extranjeros en España, tengan reconocido el derecho de acceso al mercado nacional de trabajo, o la posibilidad de acceder al mismo». Y el actor de este proceso, dada su situación irregular no tenía reconocido ese derecho ni ahora, ni cuando fue contratado. Exigencia que por cierto reitera la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de noviembre de 2006 «por la que se regula la inscripción de trabajadores extranjeros no comunitarios en los Servicios Públicos de Empleo y en las Agencias de Colocación» (BOE de 6 de diciembre), que, aun inaplicable al caso por razones temporales, tiene un evidente valor orientador. En su artículo 1º dispone que pueden inscribirse como demandantes de empleo solo «los extranjeros que en aplicación de la vigente normativa sobre permanencia y trabajo de los extranjeros en España, tengan reconocido el derecho de acceso al mercado de trabajo». Y en su artículo 2, al enumerar los «documentos acreditativos que dan derecho de acceso al mercado de trabajo» exige siempre la «autorización de residencia», además de estar «en posesión de una autorización administrativa para trabajar o bien, no estando en posesión de ella, y encontrándose legalmente en España, estar en condiciones de acceder a ella».

Por su parte el art. 207.c) LGSS exige como requisito inexcusable, para tener derecho a desempleo: «acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el art. 231 LGSS «».

[roto lado=»right» texto=»El hecho de que el trabajador extranjero sin papeles no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador»]

Conforme a lo anterior, entiende el Alto Tribunal que dada la situación de irregularidad del trabajador y mientras ésta persista, no puede suscribir dicho compromiso de actividad, que es obligación que le impone el art. 231.1.h) LGSS, y que comporta, según el número 2 del mismo artículo, numerosas obligaciones, entre ellas las requeridas por el art. 207 de búsqueda activa de empleo y de aceptación de colocación adecuada, que el extranjero irregular no puede atender puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral.

A todo ello añade el Tribunal Supremo que «lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad civil, de carácter resarcitorio y naturaleza contractual, en que haya podido incurrir el empleador por concurrir culpa o negligencia en la contratación. No debe olvidarse que el artículo 1101 del Código Civil (C.C.) sujeta a la indemnización de daños y perjuicios a los que en cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo o morosidad o contravengan de cualquier modo el tenor de aquellas y que el artículo 1258 CC obliga, una vez perfeccionado el contrato, no solo al cumplimiento de lo pactado, «sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Tampoco debe ignorarse, al respecto, que el artículo 36.3 LO Ext. establece que los efectos que produce la omisión por parte del empleador de la autorización administrativa para trabajar -validez del contrato y obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle- se entiende «sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar». Entre estas obligaciones, impuestas ex lege al empresario figura la de «solicitar la incorporación al sistema de seguridad social de los trabajadores que ingresan a su servicio» (artículo 100.1 L.G.S.S.), así como la de cumplir la obligación de cotizar siendo responsable de su cumplimiento (art. 104 L.G.S.S.)».

Pero, naturalmente, siguiendo la tesis del Alto Tribunal, aunque el incumplimiento empresarial de las obligaciones exigidas en estos preceptos, no tenga repercusión en el sistema público prestacional de la seguridad social, sí, en su caso y en principio, pudiera dar lugar al resarcimiento por el empleador de los daños y perjuicios de toda clase, que dicho incumplimiento de un contrato válido de trabajo –cual es el celebrado entre empresario y trabajador extranjero, aunque éste no tenga permiso de residencia, ni trabajo– ocasione al trabajador. Es decir, el hecho de que el trabajador extranjero «sin papeles» no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de seguridad social, no a título de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social.

[roto lado=»left» texto=»No es posible tener en cuenta el período de actividad prestado en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar»]

Concluyendo, de la filosofía explícita que se desprende de la jurisprudencia anterior y de la normativa que la misma cita se infiere, en definitiva, que no es posible tener en cuenta el período de actividad prestado en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar.

Y ese periodo que no es susceptible de tenerse en cuenta para establecer el periodo de ocupación cotizada no se sana por el hecho de que haya regularizado posteriormente su situación, lo que únicamente le da derecho a las prestaciones que, en su caso, haya podido generar por ese período trabajado legalmente y cotizado.

Ambas etapas laborales constituyen, para el Tribunal Supremo, compartimentos estancos, al no poder ser tenidas en cuenta sin solución de continuidad y como si de una sola se tratase, lo que resulta ciertamente criticable. En el primer período, según el Alto Tribunal, el trabajador se hallaba en una situación de facto que le impedía cotizar y acceder a la prestación por desempleo y, en cambio, en el segundo, se trata de una situación de iure por la regularización operada, pero solo respecto de ese tiempo, no extrapolable al anterior, porque tal regularización produce sus efectos, en lo que a esta materia se refiere, así lo ha asentado el Tribunal Supremo, desde que tiene lugar y no posee eficacia retroactiva mientras no lo disponga así la normativa de aplicación.

Artículo de Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.