Como ya apuntara el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2012, las medidas de discriminación positiva en favor de la mujer en la contratación pública, deben ser interpretadas desde el prisma de la transversalidad de la legislación de igualdad de género. Tal normativa no es sino una derivación del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que proclama el artículo 14 de nuestra Constitución. Y en relación con ese derecho el artículo 9.3 de la Constitución recoge el mandato de promover la igualdad material o efectiva. Mandato que viene a cumplir la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad efectiva de hombres y mujeres.

Sin embargo, pese a que los cimientos se asienten por la legislación de igualdad, no puede obviarse que la normativa de contratación pública impone una serie de requisitos indispensables que deben ser observados por todo criterio de valoración. Grosso modo, al amparo del artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, los requisitos que deben cumplirse por los criterios de adjudicación son: a) que no confieran una libertad de decisión ilimitada; b) que se mencionen expresamente en el anuncio de licitación o los pliegos; c) que estén vinculados al objeto del contrato; d) que respeten los principios fundamentales de la Unión. Además, según el Considerando 92 de la Directiva, únicamente son legítimos aquellos criterios que se dirijan a identificar la oferta económicamente más ventajosa.

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Por lo anterior, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, de 8 de agosto, declara la nulidad de un criterio de adjudicación que valoraba la presencia de mujeres en el equipo técnico que van a desarrollar los trabajos. Concretamente se exigía de los licitadores que presentasen una declaración responsable indicando el número de mujeres y hombres que conformarán el equipo técnico que va a desarrollar los trabajos. Entiende que no se justifica en el expediente que la contratación de mujeres para la prestación del servicio suponga una mejora, ni su incidencia en el objeto del contrato.

Por su parte, la resolución del TACRC de 18 de marzo de 2016, declara la legalidad del otorgamiento de hasta 5 puntos (sobre un total de 100) a las empresas que para la ejecución del contrato se comprometan a incorporar a su plantilla personas con discapacidad o en riesgo de exclusión del mercado laboral. En ese caso se entiende que sí guarda relación con el objeto del contrato, y desde una perspectiva de proporcionalidad, no se desvirtúa el principio general de adjudicación a la oferta económica más ventajosa.

La conclusión que puede extraerse de lo anterior es que no se ajustarán a la legalidad aquellos criterios de adjudicación que atiendan a la aptitud o composición de la empresa licitadora, sin guardar relación con el objeto del contrato. Tampoco aquellos en que la adopción de medidas sociales adopte una valoración desproporcionada frente al resto de criterios de adjudicación, distorsionando la licitación.

Artículo de Mateo Juan Gómez, abogado de Bufete Buades.