Mucho se ha escrito sobre la llamada «huida del derecho administrativo», caracterizada por la profusión de entes creados por las Administraciones Públicas para intervenir en el tráfico jurídico, normalmente el mercantil, fundando sociedades mercantiles, fundaciones y otros entes instrumentales.

Las consecuencias que de ello se derivan son múltiples, variadas y en muchas ocasiones complejas. Por otra parte, hay que decir que el uso instrumental de ese tipo de entidades está justificado por el encorsetamiento que el propio régimen de la administración arrastra y el mejor ajuste de esos entes a los servicios o finalidades para los que se crean, circunstancia que es comentada por la sentencia.

¿Pero que ocurre con los fondos o caudales que esos entes instrumentales gestionan, acaso se les aplican los mismos criterios y tipos delictivos que a los propios de las Administraciones o, por el contrario, esas figuras delictivas no les son de aplicación? A esta cuestión ha dado cumplida respuesta la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2021 y lo ha hecho con concienzudo estudio y con una rotundidad realmente clarificadora.

La defensa de los acusados argumentaba, con denuedo, que no podía haber malversación de caudales públicos por cuanto al destinarse los fondos asignados a esa empresa instrumental (Mercasevilla, S.A.)  a fines privados habían perdido el carácter público y por tanto no podría darse un supuesto que mereciera la tipificación de malversación de fondos públicos, ciertamenbte existían algunos pronunciamientos judiciales que servían de apoyatura a esta tesis.

Sobre este particular la sentencia, en su fundamento jurídico Octavo (página 30)  se muestra especialmente terminante al decir:  «a) La segunda en el orden expositivo (que pasamos a primera posición en orden a su refutación) es un tanto grosera. Se desmonta con facilidad. Se dice que como los fondos fueron destinados a fines estrictamente privados (pago de los estudios de un particular) habrían perdido su condición de públicos. El argumento carece de recorrido. Si lo admitiésemos estaríamos derogando el delito de malversación de caudales públicos que, en esencia, consiste en distraer los fondos públicos de su destino natural (finalidades públicas) a fines particulares (propios del autor o de un tercero). El carácter público de los fondos viene determinado por su origen y su destino debido; no por su destino real. En todo delito de malversación los caudales públicos acaban empeñados en fines particulares, sin que eso -es de Perogrullo- transforme la naturaleza de los fondos. El precedente que se aduce (proveniente de una Audiencia Provincial) contempla una situación radicalmente diferente en tanto la sustracción o distracción se produce cuando ya los fondos habían pasado del patrimonio público a manos privadas de forma legítima. En ese momento dejaron de ser fondos púbicos y su distracción no integrará este tipo penal (sí otros, en su caso). Pero aquí la distracción se identifica precisamente con la disposición producida al salir del patrimonio público. El delito no radica en el uso de esos fondos por parte de Gregoria; sino en su transmisión a Gregoria. El argumento encierra un sofisma». Deberá convenirse a que el razonamiento es impecable.

Más adelante, y en este mismo fundamento de derecho, la sentencia efectúa un concienzudo análisis sobre el concepto de “caudal público”, cuestión que califica de enjundiosa por cuanto, dice: «No existe un concepto legal de «fondos, caudales o efectos públicos» a diferencia de otros ordenamientos como el francés singularmente (derniers publics). En nuestro panorama normativo perfilar esa noción obliga a sumergirse en una marasmo de cambiante y no clara legislación nacional y autonómica; y a diferenciar según el prisma (penal, contable, administrativo, financiero) desde el que abordemos la cuestión. La creciente y progresiva ampliación del Sector público con la pujante aparición en su seno de entidades que vienen a prestar servicios de responsabilidad pública o sencillamente a desplegar actividades económicas, en uno y otro caso en régimen de Derecho Privado, acrecienta la dificultad.

Aquí estamos ante una empresa pública autonómica. La naturaleza jurídica de los caudales de las empresas públicas es materia controvertida. Su claro e indisimulable componente mercantil convive con el control que sobre ellas ejerce la Administración, en este caso autonómica. Se impone un esfuerzo de diferenciación entre la variada tipología de empresas públicas para alcanzar una conclusión sobre la condición de caudales públicos o no de sus fondos y patrimonio. Como es sabido en el horizonte actual proliferan en virtud del fenómeno ya aludido plásticamente bautizado como «huida del derecho administrativo»: se busca la agilidad y operatividad del derecho privado y mercantil escapando de la rigidez y esquemas burocratizados de la actividad administrativa. El intervencionismo del Estado en la economía mediante actividades de esa naturaleza se realiza a través de organismos autónomos o de empresas públicas que también asumen funciones propias del órgano público. Las empresas públicas a su vez pueden ser sociedades de exclusivo capital público o sociedades de economía mixta en las que la Administración solo tiene una participación».

Efectuada esa introducción la sentencia analiza que empresas pueden ser consideradas Empresas públicas, acudiendo a La Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para concluir que las empresas públicas mercantiles son parte del sector público y si sus cuentas pueden ser fiscalizadas por ese Tribunal el carácter de los fondos que gestionan o manejan no ofrece debate, son caudales públicos.

Y como colofón, la sentencia efectúa una consideración muy interesante al afirmar en su fundamento jurídico Décimo: «Si trasladamos los hechos imputados al recurrente a una fundación que gozase de la consideración de estrictamente privada, ajena totalmente a la consecución de fines públicos y nutrida exclusivamente de fondos privados, sin participación pública alguna, no llegaríamos a la irrelevancia penal de los hechos. Estaríamos ante un delito de administración desleal (homogéneo con el que ha sido objeto de acusación y condena, en tanto la conducta es la misma, variando en exclusiva la naturaleza de los fondos) del anterior art. 295 CP (en las fechas de los hechos; actual art. 252 CP) que merecería una penalidad no necesariamente inferior a la que ha sido impuesta: podría ser de multa; pero también, alternativamente, de prisión de hasta cuatro años (anterior art. 295 CP)»). 

Como es de ver, el Tribunal Supremo en su sentencia homogeniza la malversación de caudales públicos con la administración desleal, señalando que el matiz que los diferencia es, exclusivamente, la naturaleza de los fondos malversados (públicos) o deslealmente administrados (privados).

Se agradecen los esfuerzos que realiza una sentencia del orden jurisdiccional penal en aras a clarificar la naturaleza de esos entes, fundaciones o sociedades mercantiles públicas ya que si bien su aproximación se realiza desde el prisma de los fondos o caudales que esos entes administran o gestionan, se extiende sobre su naturaleza y lugar en nuestro ordenamiento jurídico, de ahí su interés.

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