Conocido es que el Código Penal introdujo con ocasión de la reforma operada por medio de LO 5/2010 de 22 de junio, la responsabilidad de la persona jurídica y concretamente en el artículo 130 regula la extinción de la responsabilidad penal.

Así, en el apartado segundo de dicho art 130 CP se recoge como excepción a la regla de la extinción que:

<< La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. Y El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.>>.

El referido precepto establece dos previsiones: i) se produce un traslado de la responsabilidad desde la entidad infractora a la entidad que adquiere la misma (responsabilidad objetiva) y ii) en todo caso, no se extingue la responsabilidad penal cuando la operación corporativa tiene como fin hacer desaparecer esa responsabilidad penal.

No obstante, debemos tener en cuenta que el artículo 5 del Código Penal establece: No hay pena sin dolo o imprudencia. De lo que se concluye que no cabe responder de la comisión de un hecho ajeno de forma automática, sino que es preciso que concurra dolo o imprudencia. Por ello, se ha venido entendiendo que concurre en el derecho penal el principio de prohibición de la responsabilidad objetiva o sin culpa, que se muestra, inicialmente incompatible con un traslado automático de la responsabilidad penal.

El sistema de traslado de la responsabilidad penal que recoge el código penal implica que,  la persona jurídica sea considerada un ente con cierta capacidad real y efectiva de autoorganizarse con independencia de los individuos que la componen, de ahí que sea digna de reproche penal cuando exista un defecto organizativo estructural autogenerado. De tal manera que, materializado el delito en el seno de la organización y en beneficio de la misma, la persona jurídica será castigada, por ese defecto organizativo, art 31 bis del Código Penal. 

A continuación pasamos analizar cada uno de los aspectos mencionados  en el apartado 2 del art 130 CP, para entender si estamos ante un caso de transferencia de la responsabilidad penal:

(i) Continuación de la actividad económica. Este requisito se dará en la mayoría de las operaciones corporativas por el propio sentido que mueve la operación, pero dicho presupuesto debemos encadenarlo al reproche que el código penal prevé para la persona jurídica cuando en la misma se aprecia un defecto organizativo estructural, en el sentido de que la comisión del mismo se haya visto facilitada por la ausencia de una cultura ética de respeto al cumplimiento de las leyes y por tanto de algún modo por una falta de control en el comportamiento de sus directivos y por ende de sus subordinados y en todo caso, de aquellos que de alguna manera representen a la sociedad.

(ii) Identidad sustancial de: clientes, proveedores o empleados. Respecto a este aspecto, sobre todo en lo que a la vinculación de personal se refiere, no debería tener impacto alguno, porque por mucho que los empleados puedan cambiar, la identidad de la organización se mantiene y se encuentra al margen de los individuos que forman parte de la misma. Siendo congruentes, si la responsabilidad penal de la persona jurídica está basada en la autorresponsabilidad e identidad propia al margen de las personas que la componen, lo que no parece, tener cabida que, en cualquier juicio sobre la procedencia del traslado de la responsabilidad penal corporativa el juzgador se centre en el componente humano, para concluir si persiste o no en la totalidad o parte de la persona jurídica originaria.

Sin embargo, la intervención de las actuaciones individuales sí debería ser tenida en cuenta a la hora de analizar la traslación de la responsabilidad, al tiempo que procede realizar un exhaustivo análisis de la organización y de los procedimientos de funcionamiento que tenga establecida la unidad corporativa. De esta manera, la persona jurídica, si bien es incapaz por sí sola de protagonizar un injusto por sí misma, será receptora de sanción penal siempre que en su seno se cumplan los presupuestos legalmente establecidos, y de ello se evidencie una culpabilidad heterogénea, alejada de la culpabilidad estereotipada que se aplica a las personas físicas. Y ello se debe a que la naturaleza de la persona jurídica dista mucho de las características de la condición humana.

En este escenario, resulta imprescindible la previa adopción y ejecución de modelos de prevención de delitos con controles idóneos para evitar su comisión, pues éste se presenta como una muestra evidente de la existencia de limitaciones a la materialización de injustos. Ante ello, nos deberíamos cuestionar 

1º.- Si está bien diseñado el Programa de Cumplimiento de la empresa, si ésta cuenta con políticas claras en las que se condene de forma expresa conductas indebidas. Igualmente es necesario tener en cuenta si se han valorado correctamente los riesgos propios del negocio, así como la evolución que dichas políticas han ido teniendo a lo largo de la vida de la empresa, atendiendo a las diferentes situaciones en las que ha podido encontrarse inmersa.

2º.- Si se aplica el programa con seriedad y buena fe; analizar qué tipo de formación se imparte, qué actuaciones de comunicación son llevadas a cabo por la empresa, y ello porque es importante evaluar las medidas adoptadas para garantizar que las políticas y procedimientos se han integrado en la organización. Del mismo modo que es vital analizar los medios con los que cuenta la empresa para responder de denuncias, así como el protocolo que sigue en la resolución de las mismas.

3º. Por último si dispone de los recursos necesarios para funcionar eficazmente, pues la Circular 1/2016 de la Fiscalía española hacía referencia a dicho presupuesto como indicativo de la eficacia y compromiso adoptado por la persona jurídica respecto a la eficiencia del modelo de cumplimiento implementado. Se consideran importantes las inversiones realizadas por la empresa en la vigilancia de las áreas con menos riesgo en perjuicio de aquellas que se han identificado como de mayor riesgo. Siendo destacable, en el análisis, poner el objetivo en la flexibilidad o rigidez de la empresa en el escrutinio de operaciones de alto riesgo pero que suponen importantes ingresos para la compañía.

Volviendo con el alcance de las previsiones del art 130.2 del Código Penal, es decir, con la determinación de la responsabilidad de la persona jurídica en aquellos supuestos de traslación de la responsabilidad cuando la persona jurídica en cuya organización se ha cometido un delito es objeto de transformación, fusión, escisión, etc, en principio, en este tipo de operaciones de M&A la responsabilidad penal será transferida a la persona jurídica resultante de tal operación con la consiguiente posibilidad de ser condenada si bien siéndole de aplicación una pena que será proporcional a la parte que corresponda a la persona jurídica originaria que permanezca en la persona jurídica resultante. Y ello, porque el traslado de la responsabilidad a la entidad resultante de la transformación, fusión o absorción no se basa en la participación de esta en el hecho típico sino en la continuidad en la actividad empresarial.

Para que la persona jurídica resultante de una operación de M&A pueda quedar exenta de responsabilidad penal todo indica que será determinante tener en cuenta dos aspectos: i)  Si antes de la operación se realizó por parte de la empresa adquirente una due jurídica en el que se analizaran los riesgos penales y ii) si tras entrar en el accionariado se establece desde el comienzo una clara política de cumplimiento, ya sea mediante la implantación de un modelo de cumplimiento penal, caso de no existir o ser deficitario el existente, o implementando nuevas políticas dirigidas a impedir la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica.

La previa implementación y ejecución eficaz de un programa de prevención de delitos, unido a la existencia de controles idóneos se presenta como una clara prueba del compromiso con el control del riesgo. Los programas de prevención deberían considerarse, en este sentido, como una causa que excluye la responsabilidad, de conformidad con las previsiones del artículo 31 bis apartados 2, 4 y 5 del Código Penal. La jurisprudencia, entre otras la recentísima sentencia del Tribunal Supremo 1932/2024 de 8 de abril,  sostiene que la responsabilidad penal de la persona jurídica, además de un elemento nuclear positivo, comisión de un delito por quien actúa como directivo o empleado del ente, requiere los siguientes elementos: 

(i) uno normativo; que se trate de uno de los delitos en que está prevista esa posible responsabilidad 

(ii) otro negativo; que no esté implantado un plan de cumplimiento eficaz que haya tenido que ser burlado para la actuación delictiva del agente, y 

(iii) un elemento accesorio; que el mismo redunde en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.

Esta concepción de la existencia o no de un programa de prevención de delitos como un elemento negativo acarrea ciertas consecuencias procesales, entre otras, que la carga de la prueba recae sobre la defensa debiendo la misma aportar el programa de prevención y demostrar que la empresa se ajustaba en su funcionamiento a cada uno de los requisitos que recoge el Código Penal.

El que una persona jurídica sea o no objeto de condena penal, dependerá de la apreciación de la existencia o no de un defecto organizativo, que va directamente vinculado al compromiso asumido por el componente humano, órgano de administración de la persona jurídica. Pero la sanción a imponer no deriva de una conducta corporativa antijurídica, sino de la comprobación de la existencia de métodos o maneras tendentes a la materialización del riesgo. Dicho lo cual, sentada ésta, la responsabilidad de los nuevos propietarios o accionistas en la citada empresa consecuencia de una operación corporativa se transfiere de forma automática siempre que se den los presupuestos que hemos expuesto.