Entre los muchos debates que se han sucedido en los últimos años en materia de cláusulas abusivas, toma fuerza el razonamiento de que el fiador de una operación puramente mercantil –no de consumo-, pueda reclamar la protección de un consumidor, al no obtener con su actuación ningún tipo de beneficio directo ni actuar en ejercicio de su actividad profesional al intervenir en la operación.

Lo anterior, indudablemente, supone un choque frontal con la doctrina clásica del contrato de fianza, inspirada en la naturaleza accesoria de la misma frente al negocio principal. La regla de tres, históricamente, ha sido harto sencilla: si el contrato principal es de consumo, la fianza también (aunque la preste una sociedad mercantil). Y al contrario, si el contrato principal es mercantil, la fianza merecería el mismo trato (aunque la fianza la preste un familiar del administrador, que no tenga participación en la empresa).

Sin embargo, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Dumitru Tarcău/Banca Comercială Intesa), ha declarado;

«Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

Así las cosas, parece desprenderse de dicho pronunciamiento que si el fiador no ostenta vínculos funcionales (concepto jurídico un tanto abstracto, que requiere de mayor concreción) con el deudor principal y no actúa al otorgar la garantía, dentro de la esfera de su actividad profesional, puede ser declarada la nulidad de alguna estipulación respecto de él, manteniéndose vigente respecto del deudor principal.

Solución un tanto esquizofrénica –permítaseme la expresión- que ya ha sido asumida por algunas audiencias provinciales (por ejemplo Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 18 de noviembre de 2016, rec. 432/2016) y obviada por otras (así la Audiencia Provincial de Sevilla, Auto de 29 de diciembre de 2016, apelación 2102/2016).

Un artículo de Mateo Juan, abogado.