Se ha suscitado recientemente, en asunto defendido por este letrado, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, el siguiente supuesto de hecho:

i. Concesión por convenio con la Administración competente de un acogimiento familiar de un menor de edad por un período de un año, prorrogable a otro.

ii. Solicitud por uno de los cónyuges de la familia acogedora de baja maternal y correspondiente prestación de maternidad por acogimiento temporal del menor, conferida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

iii. Cese sobrevenido del acogimiento familiar –esto es, antes de la finalización del plazo de un año por el que fue convenido– por causas no imputables a la familia acogedora, al afectar negativamente la dedicación prestada al menor acogido sobre el hijo biológico de la familia acogedora.

iv. Revocación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la resolución por la que se confería la prestación de maternidad y reclamando la devolución de las sumas percibidas.

Se plantea a la Sala si esa devolución de la prestación por maternidad percibida durante el período en el que efectivamente se desarrolló el acogimiento familiar es lícita en Derecho.

La cuestión, eminentemente jurídica, atañe a la interpretación de los artículos 113 bis de la Ley General de la Seguridad Social y 2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, de prácticamente idéntico tenor, según los cuales:

[roto lado=»left» texto=»A efectos de la prestación por maternidad se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento»]

«Artículo 133 bis Situaciones protegidas. A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública».

«Artículo 2 Situaciones protegidas. A efectos de la prestación por maternidad, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los periodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo y durante los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, a que se refieren los párrafos a) y b) del artículo 49 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público».

La interpretación que hizo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL era que no permaneciendo en el tiempo la situación de acogimiento por un período superior al año el derecho no devenga y, por tanto, la prestación debe ser devuelta. Por su parte, la trabajadora no compartía tal consideración, entendiendo que el legislador no refiere al período efectivo de acogimiento, sino al comprendido en la resolución o convenio de acogimiento, siempre que no haya voluntad defraudatoria por la perceptora de la prestación, como de forma incuestionada por las partes era el caso.

La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Social número 4 de Palma acogió la tesis del Instituto Nacional de la Seguridad Social, entendiendo que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, le dio nueva redacción al artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, según el cual son causas de suspensión del contrato de trabajo «maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque estos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes». Es decir, entendió el juzgado de lo social, se añade el acogimiento simple, pero exigiendo respecto de éste que tenga una duración superior a un año, ratificándolo así el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social.

[roto lado=»right» texto=»El inciso legal no puede prever todas las vicisitudes que posteriormente pueden concurrir y que determinan posteriormente la terminación anticipada, no por causa imputable»]

Añadió el indicado juzgado, en la defensa de su tesis, lo siguiente: «Así se establece en la Sentencia del TSJ de Galicia nº 4036/2014 de 18 julio (recurso de suplicación nº 2883/2012), la cual estimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, que desestimó la demanda interpuesta por el INSS frente al acogedor, al que reclamaba el importe correspondiente a la prestación abonada, en un supuesto idéntico al de autos. En dicha resolución, el TSJ de Galicia estimó el recurso interpuesto por el INSS, revocando la sentencia recurrida y declarando indebidamente percibidas las prestaciones de maternidad por el acogedor, anulando su derecho y condenándole a su devolución.

En el supuesto objeto del presente procedimiento, donde el acogimiento de que se trata es simple según consta en la documentación aportada, la conclusión es que le es aplicable la exigencia de un año de duración. En el presente caso, la duración que se fijó inicialmente era de un año, revisable, con un máximo de dos, sin embargo no se cumplió esta duración mínima de un año dado que habiéndose constituido el día 17 de abril, el 4 de junio se acordó su cese. Con independencia de las causas que motivaran dicho cese y de que éste fuese acordado por la entidad pública competente en materia de menores y no decidido unilateralmente por la actora, lo cierto es que según la legislación vigente el acogimiento no alcanzó la duración mínima exigida, y por ello la resolución dictada por el INSS debe entenderse ajustada a derecho».

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en su sentencia de 19 de octubre de 2016, ha revocado la sentencia a quo y, contrariando lo resuelto en un mismo supuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sin que nos consten otros pronunciamientos sobre el particular, acoge las razones de justicia material e interpretación teleológica de la normativa aplicable y mantiene a la acogedora en la prestación por maternidad percibida durante la duración efectiva del acogimiento, no obstante su interrupción sobrevenida con anterioridad al transcurso de un año.

Dispone la Sala que ciertamente la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia realiza un pormenorizado análisis de la evolución legislativa en relación a la suspensión del contrato de trabajo al amparo de los artículos 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores, y de la correspondiente cobertura prestacional al amparo del artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social «de realidades diferentes a la maternidad biológica», en sentido ampliatorio que comienza con la Ley 3/1989, de 3 marzo, hasta la Ley Orgánica 3/2007 de 22 marzo que contemplada en el artículo 45.1.d de ET como causa de suspensión del contrato de trabajo el acogimiento simple, «siempre que su duración no sea inferior a un año». Ahora bien, prosigue la Sala, debe tenerse en cuenta que la duración prevista era de un año –incluso, prorrogable–, por lo que es cumplido el requisito temporal básico, añadiendo que «el inciso legal no puede prever todas las vicisitudes que posteriormente pueden concurrir, como aquella apuntada por la parte recurrente, y que determinan posteriormente la terminación anticipada, no por causa imputable».

[roto lado=»left» texto=»El plazo legal del año de duración ha de interpretarse como plazo legal para la concesión de las prestaciones correspondientes»]

La causa de la terminación no cabe ser trasladada a la familia acogedora, de suerte que si la causa no fue decidida unilateralmente por la perceptora de la prestación la devolución de los importes percibidos no procede. Y es que debe tenerse en cuenta que son prestaciones generadas por la suspensión del contrato de trabajo, como consecuencia del acogimiento familiar que ha tenido lugar, como complemento de la seguridad social.

Concluye, en definitiva, la Sala, señalando: «Además, debe referirse que el reintegro de las prestaciones a la seguridad social viene habitualmente asentada por una actuación voluntaria de su perceptor, incurriendo incluso en fraude para poder obtener su acceso, que no es el caso examinado, conforme al informe obrante en el procedimiento administrativo. El plazo legal del año de duración ha de interpretarse como plazo legal para la concesión de las prestaciones correspondientes. Plazo anual respetado en el caso analizado. Sin perjuicio de una posible ulterior modificación de su duración, por causas imprevistas y sobrevenidas, situación que comporta la terminación anticipada de la duración, pero no deja sin contenido que, durante el periodo que tuvo lugar el acogimiento, existiera este, por lo que la consecuencia lógica es que cese simultáneamente el acogimiento y el devengo de las prestaciones, mas no que además deban ser devueltas las prestaciones sociales por en periodo de acogimiento real».

Por añadidura, en este sentido, otras situaciones de prestaciones contempladas en la Ley General de la Seguridad Social no conllevan que pueda darse una reclamación de reintegro una vez acontecido su cese, como aquella relacionada con el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, contenida en el artículo 190 y siguientes, extinguiéndose cuando, previo informe del servicio público de salud u órgano administrativo, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor sujeto a acogimiento o a guarda con fines de adopción del beneficiario, sin que esté previsto la devolución de las prestaciones percibidas.

La sentencia analizada no ha sido recurrida en unificación de doctrina por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo devenido firme. En consecuencia, obran, pues, dos resoluciones contradictorias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia, cuya doctrina esperamos sea unificada en un futuro por el Tribunal Supremo. Nuestra tesis, claro está, se alinea con la sentencia comentada.

Artículo de Luís Huerta, abogado de Bufete Buades.