Si bien en el lado activo del proceso la jurisprudencia viene reconociendo legitimación para accionar la nulidad contractual a quien no fue parte en el contrato pero puede resultar perjudicado por el mismo o ser titular de una posición jurídica amenazada por el negocio aparente (vid. por todas sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 4/2013, de 16 de enero), no sucede igual en el lado pasivo de la relación procesal.

Dispone el artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”), que «Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto».

Se plantea en la casuística forense supuestos en los que quien no es parte en un contrato es demandado con ocasión del mismo (v.gr. acción de responsabilidad a un antiguo administrador social ex art. 367.2 de la Ley de Sociedades de Capital por deudas contractuales de su sociedad antiguamente administrada), suscitándose, ante tales acciones, la posibilidad del demandado de ejercitar la excepción del artículo 408.2 LEC por considerar nulo el contrato del que deriva la reclamación (v.gr. por simulación contractual).

Ante tal consideración, entiende quien suscribe que el mentado precepto está previsto para supuestos en los que el demandante y demandado son los titulares de la relación contractual, pudiendo, en tal caso, el demandado excepcionar la nulidad del negocio jurídico. No sucede, no obstante, cuando el demandado carece de la condición de parte negocial o de única parte negocial, toda vez que, en tal caso, la pretendida nulidad, sobre la que se debe pronunciar el tribunal con efectos de cosa juzgada ex artículo 408.3 LEC, afectará a quien siquiera puede que sea parte en el proceso (en nuestro ejemplo la sociedad deudora).

[roto lado=»left» texto=»Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida»]

En efecto, encontramos ejemplos en nuestra práctica en los que se peticiona por la vía de la excepción la nulidad de un determinado contrato suscrito por el/la demandante con terceras personas o entidades distintas del demandado que ejercita la excepción.

Pues bien, la jurisprudencia, para el ejercicio de acciones de nulidad, sea por demanda o por reconvención, aprecia la figura del litisconsorcio pasivo necesario cuando no se demanda a la integridad de firmantes del negocio jurídico cuya declaración de nulidad se pretende. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006, «La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1944, como un mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico-material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que por la naturaleza de la relación, los litigantes estén unidos de tal manera que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de marzo de 2006 recoge la doctrina anterior y afirma que “la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio”».

Por otra parte, incluso, es pacífica la doctrina jurisprudencial que proclama que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio, así sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2006, con cita de las de 9 de julio de 2004 y 22 de noviembre de 2005, entre otras muchas, señalando esta última que: «La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público (Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento (Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994, de 22 de julio de 1995, de 5 de noviembre de 1996, en una línea que, como vamos a ver, sigue plenamente vigente)».

Por último, debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha regulado expresamente esta institución, delimitando su contenido de modo que sólo será apreciable «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados» y no se demande a todos ellos (artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Como señala la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 2005: «Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse pueda llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil (art. 43 LEC) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC, que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LEC limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles (art. 1139 LEC). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con: la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato -respecto de quienes fueron parte en él- o determinadas situaciones de comunidad».

[roto lado=»right» texto=»No resulta jurídicamente admisible enjuiciar la nulidad de un contrato sin la presencia en el proceso de todos los que fueron parte en él»]

Por tanto, y ahí la conclusión, la aplicación de la anterior doctrina al supuesto que estamos examinando conduce necesariamente a desestimar la excepción formulada por el demandado que no es parte en el contrato, y ello por cuanto debiera haber vehiculado su acción por conducto de demanda reconvencional frente a las partes firmantes de los contratos cuya declaración de nulidad persigue, pues sólo de tal forma éstas, por aplicación de esa doctrina anterior, podrán articular defensa para con una declaración de nulidad contractual que, en tanto que partes negociales, les va a afectar.

En otros términos, no resulta jurídicamente admisible enjuiciar la nulidad de un contrato sin la presencia en el proceso de todos los que fueron parte en él, pues la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados (artículo 12.2 LEC).

Como señala la sentencia de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de septiembre de 2006, «La “ultima ratio” del litisconsorcio necesario se sitúa fuera del derecho procesal, id est, en el derecho sustantivo, que es donde se regulan situaciones jurídicas que demandan la presencia en la litis de todas las personas interesadas directamente en una misma y única relación para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia y pueda actuarse frente a cuantos sujetos la integran, únicamente puede invocarse con éxito cuando se ejercite una acción que deba producir efectos frente a una pluralidad de personas acciones de nulidad, acciones reales, acciones constitutivas materiales (v. gr., de estado) y procesales (v. gr., tercerías de dominio), y acciones de condena al cumplimiento de obligaciones mancomunadas simples (ex art. 1.139 C.C)».

Y esa llamada a quienes fueron partes contractuales y, por tanto, quedarán afectos por las resultas de la declaración judicial, solamente puede efectuarse, en nuestro caso examinado, mediante la interposición de una demanda reconvencional, pues sólo así tales partes podrán contestar a la pretensión de nulidad, disponiendo, precisamente, el artículo 407.1 LEC que «La reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional».

En definitiva, pues, el letrado, a mi entender, deberá perfilar correctamente su actuación a la hora de defender a su cliente frente a reclamaciones derivadas de negocios jurídicos que repute nulos, debiendo acudir, cuando demandante y demandado no sean, cuanto menos las íntegras, partes contractuales, a la vía de la reconvención en lugar de articular la excepción del artículo 408.2 LEC, so pena de que tal excepción pueda ser desestimada ad limine, por defectuosa articulación.