Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo, constituyen una de las materias más complejas que se abordan en la práctica societaria, tanto por la pluralidad de supuestos que se suscitan, con problemáticas muy diferentes, como por el rigorismo formal y, adicionalmente, un reglamentarismo exacerbado del que hacen gala algunos Registro Mercantiles.

En la actualidad esta materia se rige por lo dispuesto en el Real Decreto Ley 5/2023 que, con el inacabable título «por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea» deroga la Ley 3/2009, de 3 de abril vigente desde aquella fecha. Ese RDL, en el Libro Primero, incorpora la normativa que transpone la Directiva de la UE en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, dedicándole, ni más ni menos, que 126 artículos. Quizá hubiera sido mejor redactar una Ley «ad hoc», sin acudir a esa deleznable práctica abusiva d ellos Decretos-Ley a los que nos tiene tan acostumbrados el Gobierno de la Nación.

Transcurrido un lapso temporal desde la entrada en vigor de esta norma, la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJyFP) va dictando resoluciones que analizan el alcance de la nueva normativa. La Resolución de 16 de diciembre de 2024, que se acompaña a este comentario, es una muestra de ese análisis.

La resolución analiza el recurso interpuesto por un notario contra la negativa del Registro Mercantil III de Sevilla a inscribir una fusión por absorción entre dos sociedades de responsabilidad limitada, basándose en la supuesta falta de cumplimiento del derecho de información de los trabajadores conforme al artículo 9.2 del Real Decreto-ley 5/2023.

La DGSJyFP estima el recurso y revoca la calificación registral, fundamentando su decisión en que la fusión objeto del recurso está sujeta al régimen simplificado del artículo 53 del Real Decreto-ley 5/2023, al tratarse de una absorción de sociedad íntegramente participada, lo que exime de ciertos requisitos procedimentales. Concretamente se aborda el derecho de información de los trabajadores en las modificaciones estructurales.

El registrador fundamentó su calificación en la supuesta necesidad de que la absorbente pusiera a disposición de sus trabajadores el informe explicativo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 5/2023, argumentando que el mero reconocimiento en la escritura de que la fusión «no produce efecto alguno sobre el empleo» no era suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 9.2.

La DGSJyFP, sin entrar a resolver si este derecho de información es exigible en todos los casos, concluye que, en la situación concreta del recurso, el artículo 9.2 debe ceder ante el régimen especial del artículo 53, ya que: (i) el artículo 53 permite prescindir del informe de administradores (incluyendo la sección dirigida a los trabajadores) en fusiones de sociedades íntegramente participadas; (ii) no hay sucesión de empresa ni modificación del empleador, dado que la absorbida carecía de trabajadores y la absorbente ya poseía el 100% de su capital, (iii) el artículo 9.2 del Real Decreto-ley 5/2023 no introduce una excepción expresa al artículo 53, lo que implica que la exención del informe de administradores abarca tanto la parte relativa a los socios como a los trabajadores, y (iv) la exigencia del registrador era contraria al principio de simplificación procedimental recogido en la normativa comunitaria y nacional.

Por ello, no era exigible el informe de administradores en este caso, y la calificación registral debe ser revocada. 

La resolución se apoya en antecedentes normativos y resoluciones previas de la propia Dirección General, todas ellas dictadas estando en vigor la Ley 3/2099 (Resoluciones de 10 y 11 de abril de 2014 y 20 de junio de 2017, que confirman la obligación de garantizar el derecho de información de los trabajadores en procesos de fusión; y Resolución de 5 de junio de 2023, que refuerza la necesidad de que la escritura refleje que se ha cumplido con la información a los trabajadores cuando la fusión implique sucesión de empresa), concluyendo que el verdadero mecanismo de tutela de los trabajadores en estos casos es el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la sucesión de empresa.

A la luz de esta normativa, nos ha parecido adecuado analizar los diferentes supuestos que puedan plantearse y ver si es obligatorio el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo. El cuadro resumen es el siguiente;

La resolución de la DGSJyFP que comentamos confirma que, en las fusiones por absorción de sociedades íntegramente participadas sin trabajadores, no es exigible el informe de administradores y refuerza la importancia de distinguir entre fusiones sin trabajadores (donde se puede excluir el informe de administradores) y fusiones con trabajadores (donde el informe es necesario para garantizar el derecho de información de estos).

LA SENTENCIA COMPLETA