La alteración del orden de la práctica de la prueba para que el acusado declare en último lugar es una petición que frecuentemente ocupa el debate procesal de nuestras salas. A continuación pasamos analizar una reciente Sentencia núm. 714/2023, de 28 de septiembre, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que fija doctrina sobre la posibilidad de practicar la declaración del acusado en último lugar en el acto de Juicio Oral, en aras a garantizar un mejor ejercicio del derecho de defensa del que es titular.

No son pocas las veces que, en el trámite de cuestiones previas, al inicio del acto del acto de Juicio Oral, la defensa plantea la alteración en el orden de la práctica de la prueba, solicitando que el acusado declare en último lugar, aduciendo, para sustentar su petición, que de esta forma se garantiza mejor su derecho de defensa.

Planteada la cuestión en estos términos, es el Juez o el presidente del Tribunal quien debe decidir al respecto, encontrándose con decisiones de lo más dispares: hay Juzgados y Salas que se mantienen firmes en seguir el orden de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales y los hay que, sin necesidad de una exacerbada motivación, permiten su alteración en el sentido de que sea el acusado quien declare con pleno conocimiento de las pruebas que se han practicado en el plenario, es decir, en último lugar.

Pese a la existencia de esta controversia, es escasa la doctrina jurisprudencial que se ha ido construyendo en favor de la posibilidad de que el acusado declare en último lugar, por ello debemos destacar la reciente Sentencia 714/2023 de 28 de septiembre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) (LA LEY 245801/2023) cuyo ponente ha sido el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

La resolución referenciada desarrolla —obiter dictum— la posibilidad de que el acusado declare en último lugar en el acto de Juicio Oral en aras a garantizar un mejor ejercicio del derecho de defensa al conferirle la posibilidad de ofrecer una versión de descargo, una alternativa a la planteada por la acusación, tras tener conocimiento de la prueba que se ha practicado, sin que ello sea equiparable al derecho a la última palabra del que es titular.

De hecho, es el art. 701 de la LECrim (LA LEY 1/1882) el que establece, como norma general, que la práctica de la prueba empezará «por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados», en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales. No obstante ello, el art. 701 in fine de la LECrim (LA LEY 1/1882) faculta al Presidente del Tribunal para que altere el orden de la práctica de la prueba antes señalado, a instancia de parte o de oficio, cuando «así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.»

Sobre la base de esta facultad y la finalidad pretendida por la norma, la propia Sala de lo Penal  ha venido admitiendo que,  el acusado declarase en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al suponer «un mejor ejercicio del derecho de defensa» destacamos entre otras la STS 750/2021, de 6 de octubre (LA LEY 163489/2021,  STS  514/2023, de 28 de junio (LA LEY 141748/2023), advirtiendo que no existe impedimento alguno en que el acusado declare en último lugar, de hecho, así debería permitírsele para garantizar «un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa».

En esta misma línea se ha pronunciado la Sala de lo Penal en la STS 714/2023, de 28 de septiembre (LA LEY 245801/2023), al incidir en que «no hay razón para negar ese derecho» si la defensa interesa la modificación del orden de la prueba y solicita que el acusado declare en último lugar, concluyendo que «debería ser admitido». Este criterio ha sido también el acogido en la posterior STS 779/2023, de 18 octubre (LA LEY 270098/2023).

La Sala de lo Penal fija en esta última Sentencia unos criterios a seguir en cuanto a la posibilidad de alterar el orden de la práctica de la prueba. Así, recomienda que la defensa exponga su petición en el escrito de conclusiones provisionales y reitere la solicitud en el trámite de cuestiones previas, reconociendo el derecho que tiene el letrado de la defensa a solicitarlo, siempre que dicha petición se efectúe al comienzo del Juicio Oral.

En el supuesto de que haya varios acusados y solo alguno de ellos lo solicitara, nada impide a que el Juez o el presidente del Tribunal pregunte al resto si desean declarar en último lugar, acordándolo respecto a aquéllos que lo soliciten.

Esta posibilidad, que no un derecho reconocido todavía, es, como su propio nombre indica, una potestad del órgano enjuiciador y su denegación no implica, automáticamente, una vulneración del derecho de defensa, por lo que, para que pueda apreciarse indefensión derivada de esa negación, primero, deberá formularse la oportuna protesta y, en segunda instancia, deberá concretarse el perjuicio específico —la indefensión material— que la no alteración del orden convencional de la prueba ha producido en su defensa.

Por lo expuesto, debemos concluir que la reciente tendencia del Tribunal Supremo parece ser la de permitir que el acusado declare en último lugar, sustentada sobre la facultad que el art. 701 in fine de la LECrim (LA LEY 1/1882) confiere al admitir la alteración del orden habitual de la prueba en cuanto a la declaración del acusado se refiere, accediendo a la petición efectuada por la defensa o incluso como criterio acogido por el propio Tribunal.

No obstante ello, anticipamos que los debates en Sala continuarán, que las defensas deberemos seguir argumentado la necesidad de alterar el orden de la prueba, contando a partir de ahora con estas recientes sentencias de la Sala del TS hasta que, no se modifique nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, admitiendo de forma expresa, esta posibilidad o, cuanto menos, reconociendo como un derecho del acusado el declarar en último lugar.