Una de las cuestiones fundamentales cuando hablamos de programas o modelos de cumplimiento normativo, de compliance penal, es la relativa a su efectividad e idoneidad, en el sentido de que de poco o nada servirá contar con un modelo de prevención de delitos si se actúa al margen de él. Ello con independencia de que se deba a que nunca ha existido una voluntad real de adecuar la actividad de la empresa a las exigencias de este modelo, o a que no se le han destinado los recursos financieros y humanos necesarios para hacerlo efectivo. Siendo precisamente en este punto donde alcanza especial importancia el denominado canal de denuncias o canal ético como una de las principales herramientas de control con que cuenta la empresa para determinar el nivel de integración y cumplimiento del código ético, del modelo de gestión y prevención de delitos y, en general, de cuantas normas internas regulen el desarrollo de la actividad en cada departamento.

El sentido del presente artículo es tratar de dar respuesta a la pregunta no poco frecuente que se plantean muchas empresas a la hora de implementar un modelo de prevención de delitos que cumpla con las exigencias del artículo 31 bis.5 del CP, cual es ¿es obligatorio que la persona que formaliza una denuncia a través del canal de denuncias se identifique para poder iniciar un procedimiento de investigación sobre la veracidad de su contenido?

Pues bien, lo primero que debemos tener en cuenta al respecto es que no hay ninguna norma que obligue a que le denunciante se identifique en su comunicación, más bien todo lo contrario. A la vista de la importancia de la implicación del trabajador en el uso de este canal como sistema eficaz para la detección de posibles incumplimientos del Código Ético, Modelo de prevención u otras normas internas de la empresa, por ser quien verdaderamente tiene conocimiento de los procesos y actividades que se desarrollan en la misma, se ha ido creando toda una base de protección al denunciante a través de distintos textos legales, circulares y recomendaciones, entre las que cabe destacar, por su especial incidencia en el tema que nos ocupa, las siguientes:

• La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, según la cual: “para que esta obligación pueda ser exigida a los empleados será imprescindible que la empresa implemente adicionalmente una <>, no sólo asegurando la confidencialidad al denunciante mediante sistemas adecuados de comunicaciones, sino también la garantía de no sufrir represalias con motivo de la presentación de la denuncia, preservando lo que en derecho laboral se denomina derecho a la indemnidad, cuya aplicación determina la nulidad de cualquier sanción de la empresa con motivo de la de una denuncia previa del empleado”.
• La Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos digitales, de 7 de diciembre de 2018, artículo 24, que establece “será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieras resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable”, generando un cambio en el criterio tradicionalmente sostenido por la Agencia Española de Protección de Datos.
• La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
• El estándar nacional actual certificable de Sistemas de Gestión de Compliance, UNE 19601, recoge, en su cláusula 8.7, relativa a la comunicación de incumplimientos o irregularidades, la necesidad de permitir la realización de comunicaciones de manera anónima.

En segundo lugar, resulta fundamental hacer referencia a la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, por la que nuestro Tribunal Supremo resuelve sobre unos hechos cuya investigación deriva de una denuncia anónima recibida en el seno de la empresa a través del canal de denuncias.

De la meritada sentencia cumple destacar el reconocimiento que hace nuestro Alto Tribunal de la denuncia anónima como sistema idóneo para transmitir la “notitia criminis” y dar inicio a un procedimiento de investigación y constatación sobre la veracidad de lo relatado y, en su caso, subsiguiente adopción de medidas cautelares o investigadoras concretas.

A razón de cuanto se ha expuesto, en el caso de que se trate de una empresa que cuenta con un modelo de prevención y control o quiere implementar uno, será fundamental destinar los recursos económicos y humanos que sean necesarios para garantizar que se trata de un canal presidido por los principios de imparcialidad, profesionalidad, confidencialidad e independencia en los que se protege a la figura del denunciante no solo evitando que se puedan adoptar medida de represalia en su contra sino salvaguardando su derecho a la libertad de expresión e información reconocido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales, habilitando un sistema de denuncia anónima que propicie la participación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas, lo que a su vez permitirá demostrar el nivel de madurez e implicación en materia de cumplimiento normativo y que ha alcanzado la empresa.