[Temática expuesta por Llorenç Salvà en los desayunos de trabajo de Bufete Buades]

En Sentencia 329/2016 de 20 de abril, la Sala Segunda del TS analiza, desde la posible incidencia que pudiera tener en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, la utilización de prismáticos por los agentes de autoridad como medio de investigación penal.

Lo que concretamente se somete a estudio es la validez de que los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado puedan observar, mediante esa técnica, el interior de la vivienda de la persona que está siendo investigada.

Los hechos relevantes de estudio en la sentencia son los siguientes:

Miembros de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana tuvieron conocimiento, a través de distintos anónimos y comunicaciones personales, que el encargado de un restaurante de Ourense llevaba a cabo, tanto en ese restaurante como en su domicilio que estaba en la décima planta del mismo edificio, actividad de venta y distribución de sustancias estupefacientes.

Por ello, se estableció un dispositivo de vigilancia tanto del referido local, como de la vivienda del encargado. Ambas en el mismo edificio.

Como consecuencia de dicha vigilancia, se detectó la presencia una persona, conocida por la guardia civil que, entró en el portal de la vivienda del encargado y subió a su domicilio.

Como quiera que uno de los agentes que desarrollaba el dispositivo de vigilancia era propietario de una vivienda situada en frente de la del investigado, decidieron subir a la misma, desde la cual tenían una visión frontal con el piso ocupado por el investigado.

Valiéndose de unos prismáticos, los agentes observaron a través de uno de los dos ventanales que daban a la calle, correspondiente al salón y el cual carecía de ningún obstáculo que dificultase o impidiese ver el interior, como los dos investigados, manipulaban una sustancia de color marrón y la envolvían en un plástico negro.

Una vez fue preparada esa sustancia y cuando ya abandonaban la vivienda con ella, fueron inmediatamente detenidos, siendo el valor total de la sustancia estupefaciente intervenida tiene un valor de 27.603,22 euros.

La Audiencia Provincial de Ourense condenó a los acusados a las penas de 3 y 4 años de prisión así como al pago de multa en la cantidad de 40.000 euros. La Sala concluye que, en una especie de existencia de consentimiento tácito o implícito, como quiera no existía obstáculo alguno que impidiese la visión del salón, no concurre vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Dice textualmente: “…la observación del interior de la morada se produce a través de aquello que los moradores han permitido ver a través de la ventana…”

Por su parte, el TS casa la sentencia y absuelve a los acusados concluyendo que, entre otras cosas, “la expectativa de intimidad del domicilio no desaparece por el mero hecho de no bajar la persiana o de no correr la cortina”

El TS indica al respecto cuatro circunstancias a tener en cuenta:

• No existe autorización judicial habilitante de la intromisión. Para llevar a cabo una investigación que pueda vulnerar un derecho fundamental, se requiere el “control” jurisdiccional.

• No existe consentimiento del morador (expreso, implícito, ni por actos concluyentes).

• La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intromisión que obligan a interpretar el artículo 18.2 de la CE desde una perspectiva funcional.

  La adecuada protección de la inviolabilidad del domicilio sólo puede obtenerse partiendo de la base que el acto de injerencia puede ser físico o virtual. Es decir no sólo se proscribe la irrupción no consentida del intruso en el domicilio, sino que también supone una injerencia la observación clandestina de lo que acontece en el interior del domicilio.

• En éste último caso, la observación clandestina de lo que acontece en el interior del domicilio sólo será ilegitima si se hace con medios que permitan la aproximación de las imágenes y salvar la distancia entre el observante y observado.

  Es decir, la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad, no siendo necesario esa autorización para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás.

En la actualidad los constantes avances tecnológicos hacen que el legislador deba estar atento, más si cabe, a la protección del domicilio como espacio reservado a la intimidad. Prueba de ello es Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que establece un CAPÍTULO VI dedicado a la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos y un Capítulo VII dedicado a la utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización.