Obvia significar que en el contexto jurídico actual la estrella indiscutible es el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (“ERTE”), que lamentablemente ha adquirido protagonismo a razón de la pandemia que nos asola por todos conocida.

Según la cambiante regulación vigente, que inicia en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, la empresa tiene facultad de recuperación o desafección de los trabajadores incluidos en el ERTE en aquellos casos en que se precisara, por razón de las necesidades existentes o incremento de actividad, su reincorporación al trabajo.

Partiendo de esta premisa, la sentencia que comentamos aborda los efectos que se han de dar, desde el punto de vista laboral, a la decisión del trabajador de desatender el requerimiento de incorporación a su puesto de trabajo, sin probarse por éste la imposibilidad de poder acudir al llamamiento, con la consecuencia de la contratación de otras personas en su centro de trabajo, para realizar el trabajo que debía desempeñar.

Sentado lo anterior, la Sala, con cita en su sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, razona el artículo 16 del R.D. 1483/2012 establece que el contrato de trabajo podrá suspenderse por las causas económicas, técnicas y organizativas o de producción a que se refiere el artículo 47 del ET. Por otro lado, sigue relatando el artículo 16, se exige para la suspensión que ésta se realice de conformidad con el procedimiento que prevé el capítulo II del propio Real Decreto antedicho, que afecta a una gran parte de trabajadores, aun cuando no exista el Acuerdo final, lo que no impide que acreditada la causa, y su existencia, el empresario no pueda acordar una suspensión de los contratos, ni atemperar su duración cuando se produzca una normalización o corrección de las causas que la motivaron y pueda recuperar parte de los contratos suspendidos, para atender esas circunstancias. Nada, pues, impide a la empresa poder acordar que sus trabajadores se reincorporen a su trabajo cuando, en particular, concurre causa para ello. Y si tal decisión se entiende que conculca algún derecho puede ser impugnada y en su caso solicitar alguna medida cautelar.

En adición, ni el fraude ni el abuso de derecho se presumen, y, por tanto, por parte del trabajador que no atiende la petición de reincorporación se ha de justificar imposibilidad para ello, lo que conlleva que a falta de tal justificación sea correcta, en la tesis de la resolución comentada, tenerle por desistido de su relación laboral, máxime si el mismo es requerido en varias ocasiones para incorporarse al trabajo.

Aviso, pues, a navegantes para el supuesto de que, por causas subjetivas (miedo al contagio, no superación del plazo para el que fue conferido el ERTE, etc.), se muestre negativa a la reincorporación al puesto de trabajo a requerimiento del empresario, lo que, como vemos, puede comportar la máxima sanción, la del despido disciplinario.