El pasado 31 de octubre de 2019 el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid dictó sentencia resolviendo impugnación de una sanción empresarial a un trabajador por negarse a ejecutar determinados cursos de formación on line durante un período de descanso, siendo que la orden que se consideró desobedecida se cursó por conducto electrónico también durante el referido período de descanso.

La resolución judicial anterior nos sirve de pretexto para analizar el que se ha venido en denominar como “derecho a la desconexión digital” en el ámbito laboral, según el cual existe un derecho fundamental a la desconexión informática durante el tiempo de descanso, derecho éste que se considera integrante del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar contemplado en el artículo 18.4 de la Constitución Española, derecho reforzado especialmente tras la entrada en vigor el 7 de diciembre de 2018 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de 2018, de protección de datos personales.

Ciertamente, el artículo 18.4 de la Constitución española reconoce el derecho fundamental a la protección de datos personales, disponiendo que «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».

Pero el objeto de esa Ley no es garantizar el derecho al descanso en toda su amplitud, sin intromisión en el mismo de obligaciones laborales o, en ese caso enjuiciado, formativas que puedan perturbarlo, sino, como se desprende de su Preámbulo, con referencia a dos anteriores sentencias del Tribunal Constitucional (la 94/1998, de 4 de mayo, y la 292/2000, de 30 de noviembre), «el derecho fundamental a la protección de datos por el que se garantiza a la persona el control sobre sus datos, cualesquiera datos personales, y sobre su uso y destino, para evitar el tráfico ilícito de los mismos o lesivo para la dignidad y los derechos de los afectados; de esta forma, el derecho a la protección de datos se configura como una facultad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean usados para fines distintos a aquel que justificó su obtención. Por su parte, en la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, lo considera como un derecho autónomo e independiente que consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso».

Es, sin embargo, igualmente cierta la existencia actualmente de una hipertrofia de uso de la informática comunicativa mediante internet, de manera que ya no sólo por los ordenadores, sino también y más intensamente a través de los teléfonos móviles las empresas pueden invadir el periodo de descanso –que ha de entenderse, conforme al art. 2 de la Directiva 03/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2.003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, «todo período que no sea tiempo de trabajo»– e incluso mezclar con el tiempo de descanso el tiempo de trabajo –«todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales», conforme al precepto comunitario referido–.

El Título X de esa Ley Orgánica acomete la tarea «de reconocer y garantizar un elenco de derechos digitales de los ciudadanos conforme al mandato establecido en la Constitución de garantizar el honor y la intimidad personal» (Preámbulo). Como también se dice en el mismo, «en particular, son objeto de regulación los derechos y libertades predicables al entorno de Internet como la neutralidad de la Red y el acceso universal o los derechos a la seguridad y educación digital así como los derechos al olvido, a la portabilidad y al testamento digital. Ocupa un lugar relevante el reconocimiento del derecho a la desconexión digital en el marco del derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral y la protección de los menores en Internet. Finalmente, resulta destacable la garantía de la libertad de expresión y el derecho a la aclaración de informaciones en medios de comunicación digitales».

Ese derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral se plasma en la introducción de un artículo 30 bis en el Estatuto de los Trabajadores -por la disposición adicional décimo tercera- “Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión”; pero se concreta el contenido de ese derecho fundamental, por lo dispuesto en el art. 88 de esta Ley Orgánica, “Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral”:

«1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas».

Así, pues, parece claro que el derecho a la desconexión informática forma parte del derecho fundamental reconocido en el art. 18.4 de nuestra Constitución Española aun cuando se haya desarrollado y concretado por una reciente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Pero no obstante, teniendo en consideración que se trata de un derecho fundamental y, por tanto, de un derecho inherente a la condición de persona o ciudadano, adscrito universalmente a todos en cuanto personas o en cuanto personas y ciudadanos, de carácter indisponible e inalienable y, además, positivado en nuestra Constitución, puede predicarse que se trata de un derecho que no ha nacido con esa Ley Orgánica.

Sea como fuere, el tenor literal de la norma es clarísimo: se reconoce el derecho a la desconexión digital, es decir, el derecho a no responder a las llamadas, mensajes, correos o requerimientos empresariales recibidos fuera de la jornada de trabajo.

Consecuentemente, la decisión empresarial adoptada en ese supuesto litigioso fue declarada inválida jurídicamente por el Juzgado de lo Social, al constituir una orden apremiando al trabajador a realizar los cursos de formación, informáticamente en su domicilio, durante el tiempo de descanso, que, por tanto, ha de considerarse ilegítima por cuanto desconocen el derecho fundamental tantas veces referido.

Como afirma reiteradamente el Tribunal Supremo, «la obligación de cumplir las órdenes del empresario que al trabajador impone el art. 5.c), del Estatuto de los Trabajadores, no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino que, como el propio precepto exige, ha de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de sus facultades directivas, y el trabajador podrá negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho» (STS, 28.11.89) pues, «la desobediencia comporta el incumplimiento de uno de los deberes del trabajador; su estimación debe estar condicionada, por mor de lo dispuesto en los artículos 5. c) y 20.2 del Estatuto, a que el empresario imparta sus instrucciones en el ejercicio regular de sus facultades directivas» (STS 19.02.90).

El derecho a la desconexión digital ha llegado a nuestro ordenamiento para quedarse, siendo que, por tanto, cuando la causa del conflicto existente entre empresa y trabajador radique en órdenes no emanadas en el ejercicio lícito de las facultades directivas, como se exige en el art. 5. c) del Estatuto de los Trabajadores al definir el deber básico de obediencia al empresario –aun cuando el trabajador manifieste una conducta de cierta indisciplina y rebelión a tales órdenes– tratándose de órdenes que se producen con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, no podrá apreciarse la existencia de un incumplimiento grave y culpable por parte de éste, por lo que las sanciones que al efecto reciba habrán de ser calificadas nulas, conforme dispone el art. 115.1.d) de la LRJS.