Hace ya varios años que se han puesto en marcha políticas públicas en contra de manifestaciones públicas que suponen un menosprecio, humillación, descrédito y discriminación. Iniciativas desde el Ministerio del Interior y a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad destinas específicamente a combatir este fenómeno. Esta circunstancia indica la evidencia de una realidad que preocupa, puesto que son comportamientos en los que subyace un prejuicio que no debe ser consentido, puesto que el fin en sí mismo es hacer efectivo el odio.

El delito de odio se encuentra previsto en el título de los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas garantizados por la Constitución. Concretamente el art. 510 apartado 1º del Código penal establece la modalidad de provocación a la discriminación, al odio o la violencia, castigando con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses a quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Los derechos a la libertad ideológica y a la libertad de expresión permiten, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea sino expresarla, incluso, difundirla

Este tipo penal tiene como antecedente inmediato el artículo 165 ter del anterior Código Penal de 1973, introducido por la Ley Orgánica 4/1995, de 11 mayo así como en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a través de las SSTC 214/1991 o 235/2007, respondiendo ambos a la decisión legislativa de adelantar la intervención penal en la lucha contra este fenómeno y a la necesidad de dar cumplimiento a la normativa europea, concretamente la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo relativa a la «lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal», que obligó a los Estados a definir como infracciones penales determinados actos, entre ellos, los que son relevantes en esta denuncia aquellos relativos a «la incitación pública a la violencia o al odio contra un grupo de personas o contra un miembro de dicho grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión o creencia, la ascendencia o el origen nacional o étnico».

El precepto invocado sanciona a «quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente….», por los distintos motivos recogidos en el precepto, cuya aplicación presenta junto a la habitual de dar cumplimiento a los requisito legal-jurisprudenciales exigidos en dicha figura, la específica de dar respuesta a la eventual colisión del castigo penal con el ejercicio de derechos fundamentales reconocidos como tales pero que además, resultan de especial relevancia para el correcto desarrollo del sistema democrático. Los derechos a la libertad ideológica y a la libertad de expresión permiten, inicialmente, no solo asumir cualquier idea, sino expresarla e, incluso, difundirla, y acomodar a ella el desarrollo de la vida propia, siempre con los límites que impone la convivencia respetuosa con los derechos de los demás.

La restricción de tales derechos, pues, y más aún el recurso a la sanción penal como última ratio, requiere de una justificación que según el Tribunal Constitucional solo se encuentra cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no solo eso, sino que es preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal, pues la STC 214/1994 señala que ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social.

La traducción práctica de lo expuesto nos lleva a tener que distinguir si las publicaciones entran dentro de lo que se conoce como discurso del odio, que no está protegido, generalmente, por la libertad de expresión y el discurso ofensivo o impopular, sí protegido por la misma, no habiendo los tribunales establecido claramente la línea divisoria entre un tipo y otro de discurso siendo la diferenciación, por lo general, casuística. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicando e interpretando el art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ha venido considerando -por todas, Sentencia Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999- que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado «discurso del odio», esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra  determinadas razas o creencias en particular. En ningún caso la libertad ideológica y de expresión en ningún caso pueden dar cobertura al menosprecio y el insulto contra personas o grupos Por lo que respecta al Tribunal Constitucional, ha situado fuera del ámbito de protección de dichos derechos la difusión de frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se quieran exponer, y por tanto, innecesarias a este propósito – SSTC 204/1997, de 25 de noviembre (RTC 1997, 204) , 11/2000, de 17 de enero (RTC 2000, 11) , 49/2001, de 26 de febrero (RTC 2001, 49) , 160/2003, de 15 de septiembre (RTC 2003, 160) -.

En concreto, por lo que hace a las manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, ha concluido que el art. 20.1 CE no garantiza «el derecho a expresar y difundir una determinada concepción del mundo con el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social, pues hacerlo sería tanto como admitir que la Constitución permite la violación de uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad (art. 1.1 CE) y uno de los fundamentos del orden político y de la paz social como es la dignidad de la persona (art. 10.1 CE). Por lo que respecta al Tribunal Supremo, también ha excluido la cobertura de la libertad de expresión a los discursos del odio. En la STS 224/2010, de 3 de marzo (RJ 2010, 1469) se afirma que el discurso del odio, «no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión o ideológica…. «.

De ello cabe concluir que aunque la libertad ideológica y la libertad de expresión protegen la libre expresión de las ideas, incluso rechazables y molestas para algunas personas, en ningún caso tales libertades pueden dar cobertura al menosprecio y el insulto contra personas o grupos, o la generación de sentimientos de hostilidad contra ellos.