Debido a la situación de crisis generalizada causada por la pandemia del Covid 19; y, mucho nos tememos, ante una clara imprevisión de su acaecimiento e impericia en las diferentes medidas que se van tomando y sobre lo cual vaticinamos no sólo la exigencia de responsabilidades políticas sino también un semillero de litigios en todos los órdenes jurisdiccionales; queremos detenernos en una disposición que incorpora el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, concretamente referida a la obligación de promover la disolución, y subsiguiente liquidación de la compañía mercantil, si hay causa que lo justifique.

El artículo 40.6 intitulado «Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas d Derecho privado» dice;

«11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma».

Decir que la Exposición de Motivos, concretamente en su apartado VI que motiva las medidas que se adoptan en el Capítulo V, nada se dice sobre ese apartado.

Para comprender la finalidad del precepto debemos acudir a las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital, y más concretamente a sus artículos 365 y 367.

El primero de ellos impone a los administradores el deber de convocatoria de la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.

El segundo instaura la responsabilidad solidaria de los administradores de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución si estos incumplen la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Veamos seguidamente los escenarios posibles, y probables;

1. Sociedad que está incursa en causa de disolución al declararse el Estado de Alarma. En ese caso, el deber para el administrador estaba ya vigente, corriendo el fatal plazo de dos meses. El efecto de la declaración del Estado de Alarma es la suspensión del plazo y la reanudación una vez se levante dicha situación excepcional. Nótese que se produce una suerte de hibernación (en vocablo utilizado por la Portavoz del Gobierno), reanudándose el cómputo tan pronto esa excepcional suspensión se levante. El plazo sería, por consiguiente, el de dos meses corridos desde el «dies a quo», más el tiempo en que esté en vigor el Estado de Alarma. No se inicia un nuevo plazo si no que se reanuda. Podría darse, por tanto, la paradoja de que a algún administrador le resten muy pocos días para actuar y deba convocar la Junta General para que acuerde lo procedente.

2. Sociedad que no está incursa en causa de disolución antes de la declaración del Estado de Alarma pero que, durante su vigencia, incurre en el supuesto que obliga al administrador a actuar. En ese caso, el inicio del cómputo del plazo se sitúa en la fecha del levantamiento del Estado de Alarma. Tendrá dos meses para proceder.

3. Sociedad que incurre en causa de disolución una vez levantado el Estado de Alarma. No hay previsión normativa y se estará al régimen del artículo 365 de la LSC, sin que la norma excepcional le resulte de aplicación. O sea, dos meses desde que esté incursa en la causa de disolución acaecida con posterioridad al levantamiento del Estado de Alarma

Quiero centrar el foco de mi comentario en el supuesto e) del artículo 363 de la LSC que al enumerar las causas de disolución, la ordena: «Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso».

No me voy a extender sobre la contundencia de un precepto, y el régimen de responsabilidad por deudas sociales achacable al administrador, ya que se ha escrito mucha literatura sobre el particular y el Tribunal Supremo sigue dictando sentencias, muchas de ellas innovadoras, que intentan dar respuesta a los más variados escenarios o supuestos de hecho.

Mi análisis se centrará en la norma contenida en el RDL. Ese precepto, y la práctica totalidad de normas que el Ejecutivo está promulgando, parte de una premisa totalmente equivocada cual es entender que la finalización del Estado de Alarma comportará, en una suerte de automaticidad, la resolución de los problemas económicos de la situación previa, la creada durante Estado de Alarma y las secuelas que seguirán una vez finalice esa excepcional situación.

Olvida, o no tiene en cuenta, que el panorama económico probable, será desolador y la posibilidad de que la situación se resuelva a corto plazo es realmente ilusoria. Esa invocada hibernación, una suerte de Nueva Icaria, es una ensoñación, un “brindis al sol”. La crisis será profunda, duradera, dolorosa y dará lugar a cambios estructurales en una pluralidad de valores que han caracterizado «el mundo de ayer». Esta crisis no será únicamente una crisis sanitaria y su secuela económica; muy probablemente veremos un significativo cambio en prioridades y valores sociales.

La realidad será muy dura. Los sectores económicos, o muchos de ellos, estarán seriamente afectados. A modo de ejemplo, pensemos en el sector del Turismo y analicemos su cadena, o sistema, de valor. La actividad hotelera no remontará si los clientes no vienen y para que ello acontezca será exigencia indeclinable que los países emisores hayan recuperado el pulso y sus ciudadanos se animen a viajar; seguidamente, los turoperadores y/o las compañías aéreas deberán tener disponibilidad de aviones; los servicios receptivos deberán estar debidamente activos y así, eslabón a eslabón, engranaje tras engranaje, el sistema de valor que supone la cadena turística irá activándose. Esa reactivación no será automática, no acontecerá «el día después» sino que exigirá tiempo y trabajo. Salvo irresponsables, la mayoría de operadores económicos auguran que la temporada 2020 está perdida, o muy afectada.

Hete ahí, que la norma pone en marcha, una vez levantado el Estado de Alarma, el contador de obligaciones a cargo del administrador social, de manera que las compañías que estén incursas, o incurran de inmediato, en el supuesto que contempla el artículo 363, e) de la LSC, tienen dos meses para, o bien (i) instar concurso, o (ii) proponer la disolución o liquidación de la sociedad, o (iii) proponer, y adoptar, medidas que palíen o resuelvan el desbalance.

Si esto es así, y de no buscarse una solución que atenúe la obligación legal impuesta por el artículo 365, mucho nos tememos que las solicitudes de concurso o las liquidaciones de sociedades se conviertan en un auténtico alud.

Estamos inmersos en un marasmo que obliga a resolver situaciones urgentes, es cierto; ahora bien, esa coyuntura no debe ser obstáculo para entrever los problemas de futuro y debido al escaso margen que la norma concede, dos meses, ir pensando qué soluciones se van a brindar a las compañías mercantiles para no abocarlas a mecanismos liquidatorios (el concurso de facto lo es y la liquidación lo es por su propio concepto).

Y tengamos claro que la excepcionalidad de responsabilidad que el artículo comentado, en su apartado 12 establece «Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo», no es un mecanismo de disuasión efectivo ya que únicamente libera al administrador de las deudas sociales correspondientes a este periodo, pero no de las posteriores que serían una consecuencia o secuela de la situación de crisis causada por la pandemia.

Ante la pregunta que un administrador pueda hacer a su letrado sobre cómo debe actuar días después del levantamiento del Estado de Alarma si la insolvencia está evidenciada o es inminente, o si las pérdidas ocasionadas por la situación han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, una respuesta prudente será que, dentro de los dos meses siguientes al levantamiento del Estado de Alarma, solicite el concurso de acreedores o proponga a la Junta de Socios la disolución y liquidación de la sociedad. Esta será la única manera de garantizar al administrador que no incurrirá en responsabilidad bien por solicitud tardía del concurso, bien por no instar las actuaciones que desemboquen en la disolución y liquidación de la sociedad.

Con esta reflexión no quiero alarmar. Su finalidad es evidenciar que las soluciones que las normas preexistentes, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley Concursal, y el Real Decreto Ley dictado con carácter de urgencia, no serán instrumentos útiles para resolver una problemática que ya está manifestada.

El legislador debe ser consciente del importantísimo problema que se avecina y buscar fórmulas y soluciones que permitan a las mercantiles cuya viabilidad se mantiene, no tener que dar cumplimiento a obligaciones que están ideadas para situaciones de normalidad económica pero que son claramente insatisfactorias cuando la economía se ha visto agitada con tal estrépito que ni el más sesudo predictor podía imaginar.

Búsquense mecanismos que permitan a las sociedades viables proseguir con su actividad negocial y no las aboque a una desaparición que podría evitarse.