El pasado 20 de noviembre de 2019 la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó sentencia, con alta catalogación en las distintas bases jurisprudenciales, que aborda, entre otros particulares, importantes cuestiones como la apreciación de oficio por parte del juzgador de la nulidad de un contrato o de cláusulas del mismo y la vigencia del pacto de no concurrencia postcontractual estipulado, en ese caso enjuiciado, en un contrato de franquicia.

Abordando la primera de las cuestiones apuntadas, relativa a si cabe la apreciación de oficio por el juzgador de la nulidad del contrato de franquicia objeto de esa litis por entender que establecía una cláusula nula, dijo el juez de instancia, justificando su declaración de nulidad de oficio, que «Es doctrina jurisprudencial consolidada la que acuerda que la nulidad de los contratos litigiosos, ejemplo de la ineficacia más radical, puede y debe ser apreciada de oficio por el Tribunal, al que no cabe exigir, por el silencio de las partes en ese punto, que omita las declaraciones correspondientes, otorgando complaciente cobertura a unos acuerdos, por razón de su causa concreta, notoriamente ilícitos y manifiestamente contrarios a la moral y al orden público, absurdo ético-jurídico inadmisible. En este sentido, la  sentencia núm. 760/2006, de 20 de julio, en un asunto en el que la decisión de la Audiencia Provincial no había sido consecuencia de la estimación de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación formulado por el recurrente, sino de la declaración de oficio de nulidad de los contratos, declaró: “[…] es reiterada doctrina jurisprudencial que el artículo 359 [de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 impide a los Tribunales decidir «ex officio», como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, en las coyunturas en que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de débito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria”».

Pronunciamiento frente al que la Audiencia Provincial de Badajoz resolvió que si bien es cierto que este Tribunal, en su sentencia de fecha 17 de mayo de 2018 se pronunció afirmando la nulidad de un contrato de franquicia por imposición de condiciones ilícitas relativas a la fijación de precios por el franquiciador (actos restrictivos de la competencia que están prohibidos); era un supuesto en el que la franquiciada solicitó, vía demanda reconvencional, la nulidad del contrato de franquicia por la nulidad de dicha cláusula, siendo que, sin embargo, en el caso que ahora comentamos, no se formuló demanda reconvencional, es más, ni siquiera se planteó esta cuestión para oponerse a la demanda principal.

El Tribunal Supremo establece la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de un contrato, ahora bien, el ejercicio de esta facultad del juzgador, para suplir la inactividad de la parte, es de carácter excepcional y restrictivo.

Así, dice el  Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2011  (RJ 2011, 3849) , recurso núm. 1350/2007, en un supuesto de un contrato de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles, donde la causa de nulidad invocada era que esa relación jurídica compleja estaba incursa en la prohibición del  artículo 81   del  Tratado constitutivo de la Comunidad Europea  (RCL 1999, 1205) , hoy  artículo 101   del TFUE, precisamente, el invocado por el juzgador de instancia, y donde en el recurso se pretendía que la nulidad pedida en la demanda por la recurrente se declarase por una razón, la fijación del precio de venta al público por la abastecedora Repsol, distinta de las invocadas en la propia demanda, -la cuota de mercado de Repsol superior al 30% y la duración de la exclusiva de abastecimiento superior a cinco años-, se decía, que tratándose de contratos de suministro a estaciones de servicio cuya nulidad de pleno derecho se funde en el artículo 81 del Tratado, la doctrina de esa Sala es la tutela del interés privado legítimo en materia de relaciones jurídicas sobre estaciones de servicio, y por ello, la nulidad no puede apreciarse de oficio por los Tribunales al margen de lo pedido por las partes; así, dice:

«[…] Los cuatro motivos así planteados deben ser desestimados porque, como se desprende de sus respectivos alegatos, y más especialmente de la formulación y alegato del motivo cuarto, lo que pretenden es que la nulidad pedida en la demanda de la hoy recurrente se declare por una razón, la fijación del precio de venta al público por la abastecedora Repsol, distinta de las invocadas en la propia demanda, que fueron, con base en el  Reglamento (CE) nº 2790/99  (LCEur 1999, 4030) , la cuota de mercado de Repsol superior al 30% (art. 3.1) y la duración de la exclusiva de abastecimiento superior a cinco años ( art. 5.a ).

Esta pretensión de la hoy recurrente fue rechazada por la sentencia impugnada y lo fue correctamente, porque la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de un negocio jurídico, ciertamente reconocida por la jurisprudencia, no supone que siempre haya de ser declarada. Muy al contrario, tratándose de contratos o acuerdos de suministro a estaciones de servicio cuya nulidad de pleno derecho se funde en el apdo. 2 del art. 81 del Tratado, por incurrir en la prohibición de su apdo. 1, la doctrina de esta Sala, partiendo de que la aplicación del Derecho de la Unión o nacional de defensa de la competencia por los órganos jurisdiccionales civiles no se orienta primordialmente a la protección del interés público o del orden público económico sino a la tutela del interés privado, evidentemente siempre que este sea legítimo (SSTS 15-4-09 en rec. 1016/04 y  5-5-10 en rec. 117/06), rechaza que en apelación pueda declararse la nulidad por una causa no invocada en la demanda o en casación apreciarse una infracción consistente precisamente en no haberse declarado tal nulidad. Así, la  sentencia de 30 de junio de 2009 (rec. 369/05 ) puntualiza, de un lado, que la jurisprudencia siempre ha exhortado a la prudencia y moderación de los tribunales a la hora de declarar de oficio la nulidad de un negocio jurídico, pues la sanción de nulidad debe reservarse, según  SSTS 25-9-06,  27-2-04 y  18-6- 02 entre otras, a los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral y el orden público; y de otro, que en materia de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa, sobre estaciones de servicio, la nulidad no puede apreciarse de oficio por los tribunales al margen de las pretensiones iniciales de las partes ni del ámbito de la segunda instancia asimismo delimitado por las partes, y menos aun haciendo de la casación un litigio totalmente diferente del planteado en primera instancia, como ya habían declarado las  sentencias de 15 de marzo de 2006 (rec. 1936/99 ) y  6 de octubre de 2006 (rec. 4705/99 ).

Esta jurisprudencia se viene manteniendo en  sentencias como las de 24 de febrero de 2010 (rec. 1110/05 ) y  31 de marzo de 2011 (rec. 321/07 ) y no está en contradicción con la  sentencia de 2 de junio de 2000 (rec. 2355/95 ), especialmente citada por la parte recurrente en apoyo de su tesis de la nulidad de oficio, pues en el caso entonces enjuiciado la nulidad del contrato se había planteado desde el momento mismo de la contestación a la demanda […]».

Y recientemente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de septiembre de 2019, recurso núm. 1226/2016, en un supuesto de una acción de cumplimiento de contrato de abastecimiento de hidrocarburos en régimen de compra en firme, se refería que resultaba inviable la pretensión de que tres contratos que se habían venido ejecutando pacíficamente durante la vigencia del  Reglamento 1984/83 se transformaran en contratos diferentes por aplicación del Reglamento 2790/99, sin pedir la nulidad de los celebrados por su incompatibilidad con el  artículo 81 CE, y rechaza esa declaración de nulidad de oficio.

En segundo lugar, aborda la resolución judicial que estamos comentando la validez de la cláusula de no competencia postcontractual inserta en un contrato de franquicia, y con ello, la imposición de la correspondiente penalización pactada.

Al respecto, en el contrato de franquicia enjuiciado se estipuló lo siguiente: «El franquiciado y/o cada uno de sus socios se abstendrá de desarrollar otro negocio, ya dentro, ya fuera del territorio expresado, en cualquier modalidad posible (tienda propia, franquicia, franquiciador, franquiciado, máster franquicia, máster franquiciador, multi-franquiciado, etcétera) o cualquier fórmula posible en el que se ejerza una actividad de venta similar a la que es objeto de la franquicia durante la vigencia de este contrato y los cinco años posteriores a la expiración del mismo, sea de forma directa o a través de personas físicas o jurídicas interpuestas, estableciéndose una cláusula penal por incumplimiento de la misma de 120.000 euros».

Al respecto, concluye la Audiencia Provincial de Badajoz que «no podemos decir que la cláusula sea abusiva. Estamos ante un contrato entre dos empresarios, con lo cual solo rige el Código Civil. No hay control específico de abusividad entre profesionales. Es decir, la nulidad de la cláusula solo podría justificarse en los estrechos límites que el artículo 1255 del Código Civil impone a la autonomía de la voluntad (sentencia del Tribunal Supremo 74/2018, de 14 de febrero)».

Dicho esto, nos encontramos en este caso con una pena con función coercitiva, sancionadora o punitiva. El Código Civil lo permite: el artículo 1152 admite penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (sentencia del Tribunal Supremo 197/2016, de 30 de marzo). Los allí litigantes pactaron un compromiso de permanencia, de exclusividad y no competencia. Y como sanción a eso fijaron una pena.

En sentencia de esa misma Audiencia Provincial de fecha 28 de mayo de 2019, recurso núm. 270/2018, se apuntaba: «En este caso la cláusula no es ilegible, ni ambigua, ni oscura. Establece con meridiana claridad un pacto de no concurrencia o no competencia durante la vigencia del contrato y en las relaciones post contractuales durante cinco años».

La cláusula de no concurrencia es usual en este tipo de contratos en los que pesa la confianza y cuya idea es proteger del know how del franquiciador y evitar problemas con la clientela, que podrían darse si puede explotar el mismo tipo de negocio en el mismo ámbito geográfico y en un local de apariencia y funcionamiento similar. Amén de confundir a la clientela, habría que pensar en la deslealtad del acto que pretende retenerla, e impide a su antiguo contratante el desarrollo pacífico de su empresa nombrando nuevos franquiciados.

Por todo lo cual, procede admitir la validez del pacto de no competencia en un contrato de franquicia y la penalización libremente pactada.