La polémica en torno a la posible nulidad de determinadas cláusulas abusivas en el marco de la contratación financiera vivió un nuevo episodio el pasado 23 de enero del presente curso, fecha en que la Sala Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó cinco sentencias (SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019), con el ánimo de posicionarse con rotundidad sobre los siguientes temas: (i) Comisión de apertura; (ii) aranceles notariales; (iii) IAJD; (iv) aranceles registrales y (v) honorarios de gestoría. En esta reseña nos centraremos únicamente en la primera de estas cuestiones, sin perjuicio de futuros análisis.

Después de todo, en lo que refiere a la comisión de apertura, estamos ante las primeras reflexiones del Alto Tribunal sobre su validez, al menos desde que comenzara la vorágine del estudio de las cláusulas abusivas, hace casi una década. El resto de las cuestiones, no son sino consecuencia de la doctrina sentada a partir de la STS 23 de diciembre de 2015 en relación con la posible nulidad de la cláusula de imputación de gastos.

Recordemos que, según la doctrina en materia de nulidad de cláusulas contractuales, debe procederse a un triple escrutinio o control, precedidos del previo cumplimiento de dos requisitos objetivos de aplicabilidad de la doctrina (que emana, en suma, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de su remisión a la normativa especial de defensa de consumidores y usuarios). Así;

• Requisito previo 1: La doctrina requiere que estemos en presencia de un consumidor. Esto es, que el préstamo en cuestión no tenga vocación de ser incorporado a una actividad empresarial o profesional del prestatario.

• Requisito previo 2: La cláusula contractual en cuestión debe ser una condición general de contratación. O lo que es lo mismo, no puede tratarse de una cláusula negociada por las partes, sino que ha de haber sido previamente redactada por la entidad financiera, con el objetivo de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Cumplidos estos dos requisitos, entraría en juego la doctrina que ha ido precisando el Tribunal Supremos en distintos pasos (no sin algún que otro sonado traspiés), y que consiste en pasar la cláusula contractual por el crisol de un triple control “de pureza”, por así decir. En concreto:

• Control de incorporación

O control de legalidad formal de la estipulación contractual. En el caso particular de la comisión de apertura, parecía evidente que dicho control había de ser superado sin dificultad. De hecho el TS pasa por encima de esta cuestión, como dándola por sabida. No en vano es fácil encontrar menciones expresas a la comisión de apertura en la normativa sectorial bancaria (sirvan de ejemplo la Orden 12 de diciembre de 1989; la Circular 8/1990 de 7 de septiembre; la Circular 5/1994 de 22 de julio; la Orden de 5 de mayo de 1994; la Circular 5/2012 de 27 de junio; la Ley 2/2009 de 31 de marzo, e incluso indirectamente en la Directiva 2014/17/UE. Forman parte de este escrutinio también la proscripción de cláusulas confusas u oscuras.

• Control de contenido

O control de legalidad material. A través del mismo se mide la proporcionalidad de la estipulación contractual, y su posible carácter abusivo para el consumidor en el contexto de la relación negocial. Ahora bien, este análisis de proporcionalidad debe realizarse siempre desde una perspectiva jurídica, nunca económica, de tal suerte que no será de aplicación el control de contenido para juzgar la prudencia o bondad del precio del contrato. Y en relación con la comisión de apertura hete aquí el quid de la cuestión.

Al contrario de lo que venía considerando la jurisprudencia menor, la comisión de apertura del préstamo no supone propiamente -como es habitual en las “comisiones”- la repercusión de un gasto, que deba ser acreditado por quién exige su abono. Estamos, más bien, ante el cobro de una partida integrante del precio que el banco pone a sus servicios y, como tal, queda eximida del control de contenido. El interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo

Si bien podría haberse quedado aquí el tribunal, una vez expuesto que este control de contenido no es adecuado a la naturaleza de la estipulación, prefiere salir al paso de la polémica y afrontar -a mayor abundamiento- algunos de los argumentos que en denuncia de la abusividad se venían sosteniendo. En esta línea, afirma:

• Que la comisión responde a actividades inherentes y necesarias para la concesión del préstamo en su etapa inicial, esto es, en su preparación y concesión.
• Que la comisión de apertura no tiene en la normativa sectorial el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere a la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado con la misma, sino que forma parte del precio.
• Que, consecuencia de lo anterior, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
• Que no puede juzgarse la proporcionalidad del importe de la comisión respecto a los servicios realizados, pues su importe constituye la fijación libre del precio de un servicio.
• Además, en tanto que la comisión de apertura es un elemento que integra el TAE, debe ser informado por anticipado, al tiempo de realizarse la oferta, lo que sería incoherente con su fijación posterior condicionada a los servicios aún no prestados.

• Control de transparencia

Creado por el TS con ocasión de la famosa STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelos. Se analiza a través de este examen no ya la legalidad formal de la cláusula, ni su proporcionalidad o abusividad desde una perspectiva material (vedada para los elementos que integran el precio del contrato), sino la posibilidad de comprensión real de la operatividad de la cláusula y de sus consecuencias económicas, desde la perspectiva del cliente bancario. Este control sí es aplicable al caso concreto, si bien la Sala considera que el mismo se ha de tener por ampliamente superado. Pues «es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura» y «de hecho suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias» y siendo «una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo […] hace que el consumidor medio le preste especial atención». No se pierda de vista que, alegar el desconocimiento sobre aquello que ya desde un principio se abona, no es un argumento que pueda prosperar con facilidad.

Superado este triple examen, la Sala le concede el “aprobado” a la controvertida estipulación.