El TS entiende que si bien hubo “indiscutidos episodios de violencia”[1], no existe un encaje penal en el delito de rebelión, ya que para ello debería haber existido una violencia “instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes”.

Según el Alto Tribunal, los acusados eran conscientes de la manifiesta inviabilidad jurídica de un referéndum de autodeterminación y que el ofrecimiento del derecho a decidir era un “señuelo” para la movilización de la ciudadanía.

Asimismo, recalca que Los “ilusionados” ciudadanos desconocían que el “derecho a decidir” era un “atípico derecho a presionar”. Era una “estratégica fórmula de presión política” que los acusados querían ejercer sobre el Gobierno del Estado. Lo que “en realidad” querían era una “negociación directa” con el Ejecutivo. No existe “tal derecho a decidir” fuera de los límites jurídicos. No existe tratado internacional que haya codificado el derecho a decidir.

II. Penalidad de ambos delitos

Las penas que comporta la sedición para los inductores o autores de la misma oscilan entre los 8 y 10 años de cárcel. Pero si son «personas constituidas en autoridad», la condena se eleva a entre 10 y 15 años de prisión.

Para los «jefes principales» de la rebelión, así como para aquellos que «induciendo a los rebeldes, hayan promovido o sostengan la rebelión», el texto prevé penas de prisión de 15 a 25 años. «Los que ejerzan un mando subalterno» podrán ser castigados con entre 10 y 15 años de cárcel. Finalmente, para los «meros participantes», el Código Penal recoge penas de prisión de 5 a 10 años.

La pena más alta, de 25 a 30 años de prisión, está planteada para los cabecillas de la rebelión en caso de que se haya esgrimido armas, causado estragos, cortado comunicaciones, exigido contribuciones, distraído caudales públicos o ejercido «violencias graves contra las personas».

III. Penalidad impuesta por el Tribunal Supremo

A.- Delitos de sedición y malversación de caudales públicos en concurso medial

El TS castiga por delito de sedición a 9 de los 12 condenados conforme al art. 545.1 del CP. Dicho artículo castiga a «los que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición o aparecieren en ella como sus principales autores, serán castigados con la pena de prisión de ocho a diez años, y con la de diez a quince años, si fueran personas constituidas en autoridad. En ambos casos se impondrá, además, la inhabilitación absoluta por el mismo tiempo».

La Sala estima que los acusados Sres. Junqueras, Romeva, Turull, y la Sra. Bassa, en su condición de autores del delito de sedición, han de ser reputados, a estos efectos, autoridad conforme a lo establecido en el artículo 24.1 del CP que considera autoridad a efectos penales a todo aquel que «…por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia» y a los «…miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas».

Asimismo, el TS estima que los acusados detentaron también una autoridad funcional, marcada por su capacidad decisoria para sumarse y condicionar el desarrollo del concierto delictivo. El acusado D. Oriol Junqueras era Vicepresidente del Gobierno de la Generalitat y Consejero de Economía y Hacienda. Ocupaba, pues, la cúspide en el organigrama político-administrativo que fue puesto al servicio del proceso sedicioso. Los acusados Sres. Junqueras, Romeva, Turull, y la Sra. Bassa eran miembros del Govern.

Por otra parte, El TS castiga a los mencionados anteriormente por un delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con el anterior.

El art. 432.1º del CP castiga a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del art. 252 sobre el patrimonio público, con la pena de prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 6 a 10 años.

El art. 252 del CP sanciona como delito de administración desleal a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».

El art. 432.3 establece un tipo agravado, por razón de la cuantía, que cuando excede de 250.000 euros, obliga a imponer la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la superior en grado.

El TS sostiene que los acusados Sres. Junqueras, Romeva, Turull y la Sra. Bassa son autores de un delito de malversación agravada, por la deslealtad que representa haber puesto la estructura de sus respectivos departamentos al servicio de una estrategia incontrolada de gasto público al servicio del referéndum ilegal. Y hacerlo, en total, en una cuantía superior a 250.000 euros.

La Sala entiende que la relación entre los delitos de sedición y malversación es en concurso medial. Según el TS, existe una indudable relación instrumental entre ambos tipos penales ya que todos los gastos estaban dirigidos a hacer realidad el plan estratégico del referéndum. Las partidas habilitadas estaban necesariamente destinadas a ese fin.

Conforme al art. 77.3 del CP, en los casos de concurso medial «…se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior».

La Sala considera, ponderando las razones expuestas, que los autores de los delitos de sedición y malversación de caudales públicos, conforme a su punición con las reglas del concurso medial descrito en el art. 77.3 del CP han de ser castigados a las siguientes penas: D. Oriol Junqueras, a las penas de 13 años de prisión; D. Raül Romeva, a las penas de 12 años de prisión; D. Josep Turull, a las penas de 12 años de prisión y a Dña. Dolors Bassa, a la pena de 12 años de prisión.

IV. Sobre la aplicación del art. 36.2 del Código Penal y la clasificación de los condenados en el tercer grado penitenciario

Por el Ministerio Fiscal se interesó de la Sala la aplicación del art. 36.2 del Código Penal, con el fin de que los acusados a penas privativas de libertad no pudieran obtener el tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

El artículo 36.2 del CP establece que «cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta».

El TS defiende que esta facultad no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena.

Lo que si otorga el art. 36.2 del CP al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito. Y a tal efecto el TS manifiesta que: “Los acusados han sido castigados, además de a las penas privativas de libertad asociadas a los tipos por los que se formula condena, a penas de inhabilitación absoluta que excluyen el sufragio pasivo y la capacidad para asumir responsabilidades como aquellas que estaban siendo ejercidas en el momento de delinquir”. En definitiva, dice el TS, “ la capacidad jurisdiccional para revisar decisiones administrativas en el ámbito penitenciario que se consideren contrarias a derecho, es la mejor garantía de que el cumplimiento de las penas se ajustará, siempre y en todo caso, a un pronóstico individualizado de cumplimiento y progresión”.

A partir de la firmeza de la sentencia, los condenados deben ser examinados por la Junta de tratamiento del centro penitenciario quienes, en un período que en ningún caso deberá superar los dos meses, informarán sobre el régimen más conveniente para cada uno de los condenados en atención, principalmente, al delito cometido, tiempo de condena, aspectos disciplinarios durante su estancia como preventivos, apoyo familiar en el exterior, etc.

El informe de la Junta de Tratamiento debe ser avalado por el Órgano de la Generalitat competente. En caso de que ambos estamentos decidiesen que el régimen más apropiado para los reos fuera el tercer grado, se deberá notificar inmediatamente al Ministerio Fiscal para que, antes de que el Juzgado de Vigilancia apruebe o no el acuerdo, formule las alegaciones y quejas oportunas en contra de dicho criterio. Posteriormente también podría interponer recurso de reforma ante el mismo juez de Vigilancia Penitenciaria y recurso de Apelación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, órgano enjuiciador, si el Juzgado, en primera instancia, avalara la tesis de los organismos penitenciarios.

[1] Tanto el 1-O como el 20-S no fueron solo una manifestación o acto masivo de protesta. Fue un “levantamiento tumultuario alentado por los acusados”.