Ha sido una constante del poder ejecutivo de turno que en cada legislatura, cada nuevo ministro de justicia pretenda aprobar una reforma del sistema de justicia penal en España. Este afán por reformar una legislación que debería ser lo más estanca y duradera posible, hace que todas y cada una de las modificaciones que se han llevado a cabo no se encuentren exentas de polémica.

Más allá de cuestiones técnicas que el legislador haya podido tener en cuenta a la hora de cohonestar el código penal con la jurisprudencia de la Sala Segunda de TS, lo cierto es que observando a gran parte de personas y colectivos que han participado de una manera u otra en esta reforma podemos fácilmente intuir los verdaderos motivos de la misma.

Así, el pleno del Congreso de los Diputados aprobó el pasado 26 de marzo la reforma del Código Penal mediante las LO 1/2015 y 2/2015. Esta reforma ha sido calificada por el ministro de Justicia como una especie de actualización de la justicia penal ante las nuevas demandas sociales que, según el mismo, deben suponer la ampliación de tipos penales y aumento de penalidad.

Ante esta afirmación, debemos poner de manifiesto las diferentes conclusiones a las que llegan las encuestas de criminalidad y victimización que, bajo nuestro punto de vista, nadie ha tenido en cuenta: (i) La tasa de población reclusa lleva dos décadas creciendo exponencialmente, lo cual podría llevarnos a concluir que es consecuencia que los hechos delictivos han aumentado. Pero, nada más lejos de la realidad, ya que (ii) los niveles de criminalidad en el país son de los más bajos del mundo. En definitiva, la consecuencia de tener una población exacerbada de internos en centros penitenciarios es consecuencia de la elevada penalidad ante una infracción penal.

A pesar de ello, el ejecutivo ha decidido seguir aumentando la competencia penal dejando en el olvido, en muchas ocasiones, el principio de intervención mínima que debe ser la esencia del sistema sancionador de un país.

A nuestro juicio, los aspectos técnicos que pueden ser más relevantes son los siguientes:

I.         PARTE GENERAL

a. SUPRESIÓN DE LAS FALTAS Y CREACIÓN DE LOS DELITOS LEVES

El legislador ha decidido, con el objetivo de lograr un sistema penal más ágil y descargar a los tribunales de competencia penal de asuntos menores, suprimir el libro tercero del CP: las faltas.

Las conductas que eran tipificadas como falta se reconducen (i) o bien a la jurisdicción administrativa/civil (ii) o se subsumen en una nueva categoría denominada delitos leves.

b. PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE (Duración indeterminada y régimen de revisión)

Aunque está prevista para una lista cerrada de tipos delictivos de extrema gravedad, la inclusión de esta figura penológica tiene una dudosa cabida en lo que predica el artículo 25.2 CE – las penas privativas de libertad deben estar encaminadas hacia la reinserción de la sociedad.

En la regulación que se presenta con la reforma el tiempo mínimo de cumplimiento para poder acceder a la revisión de la pena depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza y, concretamente, va desde los 25 a los 35 años; en dicha revisión, una vez acreditado un pronóstico favorable de reinserción social, el penado puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.

Los delitos por los cuales se impondrá la prisión permanente revisable son los delitos de asesinato en los que concurra alguna de las siguientes agravantes específicas:

El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad. 2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima. 3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal. Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo.

c. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La LO 5/2010 de 22 de junio estableció definitivamente la responsabilidad penal de la persona jurídica. Concretamente, las sociedades podían ser objeto de auténticas penas en dos supuestos: (i) En primer lugar, cuando los delitos sean cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en su provecho, por sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho. Y, (ii) en segundo lugar, la organización colectiva será responsable directa cuando sus empleados o subordinados hayan cometido un delito y los responsables empresariales no hayan ejercido sobre ellos el debido control. Debe quedar claro que la responsabilidad penal de las personas jurídicas será independiente de la responsabilidad en la que puedan incurrir sus administradores, directivos o empleados.

En este contexto de protección y prevención penal, se sitúa, con relevancia para las empresas, la implantación de un programa de <<Corporate Compliance penal>> en el que se puedan advertir estas circunstancias y en el que se obligue a las empresas a implementar un sistema de supervisión y control de cumplimiento normativo incluido el penal.

La LO 1/2015 viene a completar y a apuntalar esa responsabilidad penal de las personas jurídicas. La mayor parte de estas novedades encuentra su antecedente más próximo en el ordenamiento jurídico italiano, constituyendo en muchas ocasiones traducciones literales de varios artículos del Decreto Legislativo italiano 231/2001, de 8 de junio.

Conforme a lo establecido en el artículo 31 BIS del CP, las personas jurídicas serán penalmente responsables: (i) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Y (ii) de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Para tratar de ser lo más sistemático posible los elementos esenciales son los siguientes:

I. El reconocimiento expreso de la posibilidad de que los programas de compliance penal tengan de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

II. La enumeración de los requisitos y características que deben reunir dichos programas de compliance penal para permitir a la persona jurídica exonerarse de responsabilidad penal.

III. La ampliación del ámbito de responsabilidad penal de la persona jurídica a los actos, no sólo de sus representantes legales, sino también de cualquier persona con capacidad decisoria o facultades organizativas o de control.

IV. En la legislación española, al igual que la italiana, los delitos por los cuales una entidad puede ser declarada responsable penal guardan sin duda relación con el ámbito, esencialmente de tráfico económico o empresarial, en el que suelen desenvolverse las personas jurídicas.

El Código Penal ha recogido unos mínimos necesarios para que el modelo de organización y prevención permita eximir de responsabilidad a la persona jurídica. Así, se establece:

«Los modelos de organización y gestión…//…, deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6. Realizar una revisión periódica del modelo.

II. PARTE ESPECIAL

a. TIPIFICACIÓN DE NUEVOS DELITOS

i. FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS

Se propone la adición de dos nuevos delitos:

• Recibir donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores con infracción de lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos.

• Participar en estructuras u organizaciones, cualquiera que sea su naturaleza, cuya finalidad sea la financiación de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, al margen de lo establecido en la Ley.

ii. DIVULGACIÓN NO AUTORIZADA DE IMÁGENES/GRABACIONES INTIMAS

Se tipifican expresamente conductas como la obtención con consentimiento de imágenes o grabaciones de otra persona, pero que luego sean divulgadas contra su voluntad y lesionen gravemente su intimidad.

b. REVISIÓN TÉCNICA DE VARIAS FIGURAS DELICTIVAS

i. ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y APROPIACIÓN INDEBIDA

Se introduce el delito de administración desleal del patrimonio societario como un nuevo delito patrimonial delimitando con mayor claridad los delitos de administración desleal y apropiación indebida.

Así, el nuevo artículo 252.1 CP, establece que  serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

La reforma introduce una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos. De este modo se incluyen dentro del ámbito de la norma, junto con las conductas de desviación y sustracción de los fondos públicos, otros supuestos de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público.

Por Llorenç Salvà, abogado penalista de Bufete Buades.