El pasado 19 de junio de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares ha dictado sentencia sobre cuestión de interés relativa a la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad en las entidades públicas empresariales.

La Sala revoca la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó la demanda en la que se reclamaba el reconocimiento de la condición de fijo discontinuo del demandante desde su primer contrato.

En la sentencia recurrida se reconoce que el demandante había superado con carácter previo a su primera contratación un proceso selectivo, pero al haberse llevado a cabo éste por el Servei d’Ocupació de les Illes Balears (SOIB) a partir de la oferta de empleo remitida por la entidad pública empresarial demandada no se ajustaba a las exigencias del convenio colectivo, ni a lo establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), al exigirse en la norma convencional para la cobertura de las plazas fijas la publicidad de la convocatoria en al menos dos medios de comunicación escritos y en el Boletín Oficial de las Islas Balares, lo que no tuvo lugar en la convocatoria superada por el demandante.

La Sala descarta la aplicación del convenio colectivo y del EBEP al ser de fecha posterior a la contratación del demandante tras la superación del proceso selectivo, que lo fue para una contratación de carácter temporal, que se vino repitiendo en los sucesivas temporadas de verano en el ámbito de la actividad de prevención de incendios, siempre previa superación del correspondiente proceso selectivo. Se descarta también la aplicación del convenio colectivo entonces vigente para el personal laboral al servicio de la administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, porque el personal que prestaba servicios en las entidades de derecho público sometidas a derecho privado estaba excluido de su ámbito de aplicación.

El incumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los entes públicos instrumentales no sería un obstáculo para el reconocimiento de la condición de trabajador fijo y no indefinido no fijo cuando la contratación incurre en fraude de Ley

Descartada la aplicación de esas normas, se declara que los principios de igualdad, mérito y capacidad rectores del acceso al empleo público no pueden aplicarse con el mismo rigor en los entes públicos instrumentales sometidos al derecho privado, porque además de que la razón de ser de estos entes es la de huir de los rígidos procedimientos administrativos, a menudo incompatibles con una actividad que se desarrolla en el ámbito de la prestación de servicios y con sometimiento al derecho privado, la contratación por parte de estos entes instrumentales no supone ingreso en la función pública, ni adquisición de la condición de empleado de la administración pública, no siendo aplicable a este personal muchas de las garantías establecidas para el empleado público, como por ejemplo la regla sobre readmisión del personal laboral fijo en los supuestos de despido declarado improcedente, tratándose de personal que no puede optar a ninguna plaza, ni por ascenso, ni por traslado, fuera de la entidad que lo ha contratado. Se trae a colación la doctrina contenida en la STS de 6 de junio de 2016, que con cita de la anterior STS de 18 de septiembre de 2014, declara que la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas del sector público. Desde esta perspectiva, el incumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los entes públicos instrumentales no sería un obstáculo para el reconocimiento de la condición de trabajador fijo y no indefinido no fijo cuando la contratación incurre en fraude de Ley.

En el presente caso, además, el proceso selectivo previo a la contratación del demandante colmaba las exigencias derivadas de los principios de igualdad, mérito y capacidad, aplicables también a los entes públicos instrumentales, aunque no con el mismo rigor que respecto del personal incluido en el ámbito de aplicación del EBEP. El proceso selectivo, gestionado por el SOIB, se publicitó en diversos diarios e incluía pruebas físicas de carácter excluyente, conocimiento del idioma catalán, entrevista personal y valoración de méritos, no habiendo sido objeto de impugnación parte de otros aspirantes que no alcanzaron la puntuación suficiente para ser contratados, ni por los representantes sindicales o unitarios. Cada una de las contrataciones temporales del demandante fue precedida de un proceso selectivo igual.

A la vista de todo ello se reconoce al demandante por la Sala la condición de trabajador fijo discontinuo.