El Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 , dedica su Capítulo V, entre otras cuestiones, a medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las personas jurídicas de derecho privado.

En este comentario analizaremos dos temas que no vienen contemplados en referido capítulo y más concretamente en el artículo 40 intitulado «Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado».

En el precepto se establecen diversos mandatos dirigidos a resolver cuestiones que afectan a la reunión de los órganos de gobierno de entes societarios o asociativos; obligaciones relativas a la formulación de cuentas anuales, su auditoría y depósito; y una serie de situaciones que pueden resultar afectadas por la declaración, y posterior prórroga, del Estado de Alarma.

Esta regulación cobra mayor importancia debido a que la situación de excepcionalidad acontece en una época en la que las sociedades se ven obligadas a completar importantes obligaciones formales (formulación de cuentas, auditoría de las mismas, convocatorias de juntas generales, etc.).

Hay que reconocer el loable esfuerzo desarrollado por los redactores de la norma para dar respuesta a una pluralidad de situaciones, máxime cuando han tenido que hacerlo con la urgencia que el caso exigía. Igualmente meritorio es el esfuerzo flexibilizador para facilitar el cumplimiento de importantes obligaciones para la vida societaria.

Aún así, hay aspectos que, o bien no se recogen en el precepto o que aconsejan su análisis, comentario y recomendación.

Entre los primeros (falta de mención en la norma) la más trascendente sería la relativa a la obligación de presentar los libros obligatorios al Registro Mercantil, antes de que transcurran cuatro meses desde la fecha de cierre del ejercicio económico, para ser legalizados, conforme exige el artículo 27 del Código de Comercio (de ordinario esta obligación debe cumplirse antes del 30 de abril) y alcanza a los libros obligatorios como son el de Inventarios y Cuentas anuales; libro Diario. Igualmente acontece con el de Actas y el de Socios o Accionistas, si procede su presentación. El artículo nada dice por lo que, en principio, la obligación se mantiene y los libros de contabilidad, y demás de obligada llevanza, deberán presentarse ante el Registro Mercantil para su legalización antes del 30 de abril salvo que se dicte una norma que prorrogue este plazo.

Podría entenderse que ese plazo queda suspendido por la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que acuerda la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad, los llamados «plazos civiles», si bien esa interpretación es forzada y contradictora con las suspensiones y prórrogas acordadas en lo referente a las obligaciones societarias.

Cumple que en alguna norma futura se aclare esa obligación y, si procede, se prorrogue.

En lo referente a las cuentas anuales, y como quiera que la mayoría se formularán con posterioridad a 31 de marzo de 2020, o sea una vez haya entrado en vigor del RDL que declara el Estado de Alarma, cumple comentar si este hecho debe tener reflejo en las mismas, a pesar de referirse al ejercicio 2019, en el que la infección siquiera se apuntaba.

Concretamente me refiero, en primer lugar, así en la memoria (artículos 259 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital) deben reflejarse las incertidumbres a que se enfrenta la sociedad, incluso si éstas se evidencian una vez cerrado el ejercicio social.

El Plan General de Contabilidad de 2007, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, en su Norma de Registro y Valoración (NRV) nº 23, intitulada «Hechos posteriores al cierre del ejercicio», señala «Los hechos posteriores al cierre del ejercicio que pongan de manifiesto condiciones que no existían al cierre del mismo, no supondrán un ajuste en las cuentas anuales. No obstante, cuando los hechos sean de tal importancia que si no se facilitara información al respecto podría distorsionarse la capacidad de evaluación de los usuarios de las cuentas anuales, se deberá incluir en la memoria información respecto a la naturaleza del hecho posterior conjuntamente con una estimación de su efecto o, en su caso, una manifestación acerca de la imposibilidad de realizar dicha estimación».

Y en lo referente al informe de gestión que algunas sociedades de capital deben formular y que se integran en las cuentas anuales, el artículo 262 de la Ley de Sociedades de Capital, «Contenido del informe de gestión», dice en su apartado 2; «Informará igualmente sobre los acontecimientos importantes para la sociedad ocurridos después del cierre del ejercicio, la evolución previsible de aquella, las actividades en materia de investigación y desarrollo y, en los términos establecidos en esta ley, las adquisiciones de acciones propias».

Con esos antecedentes, entendemos que al formularse las cuentas anuales de 2019, resulta, cuanto menos, aconsejable que los administradores que consideren la incidencia de la pandemia en la marcha del negocio social, lo hagan constar tanto en la memoria como, si lo confeccionan, en el informe de gestión, siempre y cuando esa formulación se produzca con posterioridad a la evidencia de la pandemia y de la declaración del Estado de Alarma.

Y en el punto de la formulación de cuentas, conviene proponer a aquellos administradores que, con ocasión de la pandemia, tienen claro que la compañía irá a liquidación o a concurso, que la Norma 23 citada establece que «deberá tenerse en cuenta toda información que pueda afectar a la aplicación del principio de empresa en funcionamiento. En consecuencia, las cuentas anuales no se formularán sobre la base de dicho principio si los gestores, aunque sea con posterioridad al cierre del ejercicio, determinan que tienen la intención de liquidar la empresa o cesar en su actividad o que no existe una alternativa más realista que hacerlo» , y si bien es cierto que el Real Decreto Ley se refiere, en su artículo 43 al plazo para la declaración del concurso, cabe plantearse que las cuentas de 2019 ya se formulen teniendo en cuenta ese escenario.

Pasando a otro apartado, se ha suscitado como deben proceder aquellas sociedades con cuentas ya formuladas y Junta General convocada para sancionar esas cuentas, si los administradores, a la vista del deterioro de la situación económica producida por la súbita pandemia, consideran oportuno cambiar la propuesta de aplicación de resultados que está previsto someter a la Junta convocada.

El Colegio Nacional de Registradores y la CNMV se han pronunciado sobre el particular, sugiriendo diversas posibilidades, en atención al escenario planteado.

1. Si el órgano de administración, con Junta General ya convocada, considera que debe reformular las cuentas anuales para modificar la propuesta de aplicación del resultado (previsiblemente para reducir el dividendo o, directamente, suprimirlo) procederá la desconvocatoria de la Junta, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40.6 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo que permite revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado», ordenando que la nueva convocatoria se realizará dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

2. Caso de que no se reformulen las cuentas anuales, lo que conllevaría una nuevo informe de auditoría de cuentas, y siempre que no se hubiera convocado la Junta, cabría la posibilidad de sustituir la propuesta de aplicación de resultados por una propuesta alternativa, ajustada a la situación de crisis, que sea aprobada por el órgano de administración. En ese caso, la nueva propuesta a someter a la Junta deberá justificar cumplidamente su nueva formulación e ir acompañada de un certificado del auditor de cuentas, en el que indique que el cambio «no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta de aplicación de resultado».

3. La tercera posibilidad, apuntada por la CNMV, aplicaría a las sociedades en que las juntas estuvieran convocadas, en las que el órgano de administración considere oportuno proponer el diferimiento de la decisión sobre la propuesta de aplicación de resultados a una junta posterior, a celebrar cuando la situación que atravesamos esté despejada. En tal caso la nueva Junta deberá celebrarse dentro del plazo que ha sido ampliado por el RDL de constante referencia referido a la celebración de las Juntas Generales ordinarias.

Existen muchas incógnitas sin resolver y, a título de ejemplo, qué pasará si las sociedades deciden, como medida de prudencia no repartir dividendos, con la posibilidad de que algún socio decida ejercitar el derecho de separación que la LSC le reconoce, ejercitándolo, eso sí, cuando resulte procedente ya que el RDL suspende transitoriamente esa posibilidad.

Como es de ver, un hecho ajeno al Derecho, la irrupción en nuestras vidas de una inesperada infección, está teniendo una importantísima incidencia en los más variados aspectos; las normas intentan, hasta donde pueden, darles respuesta. En aquello que los preceptos no contienen, es nuestro cometido su análisis y el mejor consejo para la observancia del ordenamiento y la preservación de los intereses de los afectados, siempre en el entendimiento de que la situación es muy cambiante y una opinión expresada hoy puede quedar desvirtuada o modificada de manera muy rápida.

Esperemos poder ir dando certidumbre y seguridad en aquellos aspectos en los que opinemos y, en todo caso, que prime el sentido común y la lógica en la toma de decisiones.