El 6 de marzo de 2020, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 153/2020 en el Recurso número 2400/2017, en la que aborda, de nuevo, la doctrina sobre la cláusula «rebus sic stantibus». Es ponente el Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo y junto a él formaron el Tribunal algunos de los más prestigiosos magistrados de la Sala.

Esa sentencia se dictó escasos días antes de la declaración del Estado de Alarma, habiéndose llevado a cabo la deliberación, votación y fallo el 13 de febrero de 2020, semanas antes de que se manifestara, con toda su crudeza, la pandemia del corona virus.

De inmediato algunos señalaron que el Tribunal Supremo venía a modificar su doctrina sobre la regla «rebus sic stantibus», limitando su aplicabilidad; y lo hacía en un momento especialmente importante por la incidencia que va a tener esa doctrina en multitud de contratos que han entrado en crisis al haber mutado las circunstancias que se tuvieron en consideración al formalizarlos, habiendo quedado frustrado el contenido prestacional debido a la desaparición de la conmutabilidad y la eliminación de la reciprocidad que debe existir entre prestación y contraprestación.

Este comentario no tiene por finalidad examinar los requisitos de la cláusula «rebus», sobradamente conocidos, sino analizar si, en efecto, estamos ante un cambio de criterio doctrinal. Anticipamos que no creemos que la sentencia suponga una nueva orientación, sin perjuicio de que de la misma se pueden extraer varias conclusiones interesantes.

Sin que sea objeto de este comentario, dejar constancia del brillante análisis que la sentencia realiza, en su fundamento de derecho Tercero, sobre los criterios que deben tenerse en consideración en la interpretación de los contratos, y concretamente del artículo 1.281 del Código Civil.

En el fundamento de derecho Cuarto se aborda la alegada infracción del artículo 1258 del Código Civil y la jurisprudencia sobre la cláusula «rebus sic stantibus», con cita de las sentencias de 25 de marzo de 2013 y 30 de junio de 2014, todo ello puesto en relación con el artículo 7.1 del Código Civil y la doctrina de los actos propios. El Tribunal Supremo estima el motivo de recurso y casa la sentencia sobre este particular.

La primera cuestión que resulta llamativa es que la Sala en su sentencia no cita la doctrina que configuró en sentencias dictadas el 30 de junio de 2014, 15 de octubre de 2014 y 24 de febrero de 2014, de las que fue ponente el otrora magistrado Francisco Javier Orduña Moreno, catedrático de derecho civil de la Universitat de Valencia, y que supuso un cambio muy significativo en el entendimiento de esa cláusula que no tiene respaldo normativo y es de construcción jurisprudencial y doctrinal. La sentencia de 6 de marzo de 2020 se limita a citar la reciente  sentencia 455/2019, de 18 de julio de la que es ponente la Excma. Sra. Maria de los Ángeles Parra Lucan, incorporando algunos pasajes de la misma.

Por lo que respecta a aportaciones de interés de esa sentencia en la coyuntura actual y su incidencia en relaciones contractuales que han entrado en crisis y a las que resulta probable que se intente aplicar la regla «rebus», considero oportuno referirme a dos aspectos que me parecen los más relevantes, a saber;

1. Dificultad de aplicar la regla «rebus» en los contratos de corta duración. La sentencia, haciéndose eco de la exigencia del requisito de imprevisibilidad del cambio de circunstancias, sostiene que «El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato».

El razonamiento de la sentencia sostiene que, de ordinario, la regla «rebus» aplica a contratos de larga duración y tracto sucesivo, afirmación en absoluto novedosa, añadiendo expresamente que es difícil que pueda traerse a colación en los contratos de corta duración, y ello es cierto. Hasta aquí no hay nada novedoso.

Ocurre, no obstante, que la pandemia del coronavirus ha sido imprevisible, tanto en su ocurrencia como, y principalmente, en la rapidez en que se ha manifestado. La irrupción de ese factor (la pandemia) que influye de manera muy significativa en el desarrollo de multitud de relaciones contractuales ha sido súbita, alcanzando a contratos concluidos en fechas inmediatamente anteriores y cuya duración no tenía porqué ser forzosamente larga. Nótese que en el razonamiento la sentencia señala, «En nuestro caso, en que la duración del contrato es de un año, pues se trata de la prórroga anual de un contrato inicial que tenía una duración de dos años, es difícil que un cambio de circunstancias referido a la demanda en el mercado de inserción de la publicidad en TV, objeto de gestión en exclusiva, escape al riesgo asumido con la prórroga del contrato». Y precisamente por ello, si la crisis del contrato se debe a una causa tan disruptiva e imprevisible como ha sido la pandemia, la mayor o menor duración del contrato no debería afectar a la aplicabilidad de la regla salvo, claro está, que la contratación se hubiera efectuado con un cabal conocimiento de la presencia del riesgo.

Por consiguiente, la sentencia comentada no supone un cambio de criterio en aquellos casos en los que la invocación de la regla «rebus» se fundamente en la imprevisibilidad de la pandemia. Entiendo que su aplicabilidad se mantiene vigente incluso en los contratos de corta duración concertados en un momento en el que la aparición del corona virus no era previsible.

2. La aplicabilidad de la regla «rebus» en futuras contratación. ¿Existirá la imprevisibilidad?. Entre las enseñanzas que se derivan de la aparición del corona virus está que ese tipo de pandemias se pueden repetir en el futuro. Los expertos, si los hay, cautelosamente dicen que no se puede descartar que en el mañana se sucedan episodios análogos, o dicho de otra forma, pueden aparecer nuevas epidemias de virus actualmente desconocidos o recaídas en la actual (la tesis de la W, caída, salida, caída, salida).

Si esta posibilidad (que no probabilidad) ya está sobre la mesa, cabrá preguntarse si podrá invocarse el requisito de imprevisibilidad que la sentencia, y en eso se hace eco de la doctrina del propio Tribunal, exige para la aplicación de la cláusula en los contratos que se concierten a partir de ahora que la pandemia y sus consecuencias han adquirido notoriedad.

La sentencia es muy rotunda cuando afirma: «Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla «rebus» la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)».

¿Qué pasará en los contratos futuros si las partes nada prevén sobre la eventualidad de una pandemia, sabiendo que puede acontecer y que su irrupción puede ser muy relevante en la relación contractual?, ¿podremos invocar la regla «rebus» o se podrá alegar que esa circunstancia no era del todo imprevisible ya que hay un antecedente inmediato?. La cuestión está abierta.

Lo que parece lógico es que a partir de ahora, en la redacción de los contratos, se prevea la irrupción de ese riesgo o contingencia, que pase a ser un capítulo más a negociar, pactar y prever, ya que, si bien se podrá sostener el carácter sobrevenido de una nueva pandemia, la alegación de su total imprevisibilidad se antoja más cuestionable al estar ahí el precedente actual , ampliamente debatido.

Vemos, por consiguiente, que además de la controvertida cuestión de saber cómo aplica la regla «rebus» en los contratos ahora vigentes a efectos de comprobar si puede provocar su modificación o, en último término, su resolución; queda abierto el debate sobre como aplicará en aquellos contratos que se concluyan a partir de ahora, una vez que la pandemia ha irrumpido en nuestras vidas y nos ha mostrado como afecta a las relaciones contractuales. La total imprevisibilidad ya no existirá.

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