Traemos a colación una reciente sentencia de 16 de Febrero de 2017 de la Audiencia Provincial de Barcelona que analiza el supuesto en que el perjudicado acciona directamente contra la aseguradora de la Administración en materia de responsabilidad, así como la relación que puede existir entre la tramitación previa de una reclamación presentada en vía administrativa y la posterior acción directa que se ejerce por los perjudicados por una determinada actuación negligente contra la compañía aseguradora.

La referida sentencia se centra en un supuesto que se desarrolló en el ámbito de la responsabilidad médica y las personas perjudicadas ejercieron con carácter previo una reclamación administrativa que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente. Éste terminó con una resolución consentida por las perjudicadas y que no fue recurrida o impugnada ante la vía contencioso-administrativa.

La Sentencia aborda como primera cuestión cuál es la jurisdicción competente, estableciendo que es la jurisdicción civil para el conocimiento de la presente litis, indicando textualmente que: “Atendiendo a la anterior doctrina debe desestimarse el motivo al considerar competente a la jurisdicción civil para el conocimiento de la presente Litis pues la única acción ejercitada es la prevista en el art. 76 de la LCS contra la entidad Zurich en cuanto aseguradora del servicio Catalán de Salud, dado que la actora no amplió su acción frente a éste último que actuó como mero interviniente, sin que el hecho de que previamente a interponer la demanda rectora de la presente Litis se hubiere tramitado y resuelto en vía administrativa un expediente de responsabilidad patrimonial de la administración a instancia de las perjudicadas altere la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la reclamación formulada únicamente frente a la entidad aseguradora, en tanto que es característica (en palabras del Magistrado Sr. Xiol Rios) de dicha acción directa la facultad del perjudicado de reclamar conjuntamente contra el asegurado causante del daño y contra la aseguradora, o solo contra esta. Es, por tanto, un supuesto de litisconsorcio pasivo voluntario o facultativo, pues de no entenderse así, la acción directa como tal no existiría, pues su característica fundamental es la de liberar al perjudicado de ejercer su acción contra el causante del daño cuando éste está asegurado.”

El Tribunal pasa a continuación a analizar la normativa aplicable, al moverse entre las reglas reguladoras de la responsabilidad patrimonial de la Administración y las resoluciones dictadas en el ámbito administrativo o contencioso-administrativo de un lado y las normas jurídico privadas de otro, indicando: “Son múltiples las resoluciones del TS que establecen que para determinar la responsabilidad del asegurador se ha de analizar, como cuestión prejudicial con efectos en dicho proceso y con amparo en el art. 42 de la LEC, con los parámetros propios del derecho administrativo la conducta de la Administración asegurada». Así se reconoce en la STS sección 1ª referida por la recurrente, de 22 de marzo de 2010 , o el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013, que dispone: «Los inconvenientes de orden práctico que puedan derivarse de la pervivencia de la duplicidad jurisdiccional en este concreto punto no pueden sobreponerse a un derecho sustantivo otorgado a los perjudicados por una norma del ordenamiento jurídico vigente, que, además, constituye un pilar de nuestro sistema en relación con el contrato de seguro, emparentado con la tutela judicial efectiva y con la voluntad del legislador de proteger a los perjudicados, como ha manifestado la Sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo. Y es que el hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada, no resulta en modo alguno extravagante. El artículo 42 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate”.

De lo hasta aquí expuesto se concluye que el Juez de Instancia debe examinar la responsabilidad en que ha incurrido la Administración sanitaria con arreglo a los parámetros de derecho administrativo y la jurisprudencia que lo interpreta, sin que ello conlleve, como pretende la tercera interviniente, la desestimación de la demanda por alegación errónea de la normativa aplicable, siendo jurisprudencia consolidada con respecto a la incongruencia extra petita en relación con el principio de iura novit curia, que se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ), lo que no se daría en el caso de autos.

Por lo tanto, el Juez civil debe analizar la existencia de responsabilidad de la Administración asegurada. El Juzgado de Primera Instancia que conozca de aquella acción directa frente a la aseguradora deberá examinar con carácter prejudicial ( art. 42 de la LEC ), y a los solos efectos del proceso, si la Administración incurrió o no en responsabilidad, sin que ello suponga reconocerle competencia para declarar la responsabilidad de la Administración Publica asegurada (informe del Consejo de Estado 331/1995 de 9 de mayo), para lo que debe seguirse el procedimiento administrativo previsto legalmente. Y aquel examen ha de hacerlo con arreglo al estándar de responsabilidad previsto en derecho administrativo.

Por último, se aborda los efectos que ha de tener en el orden civil lo resuelto en el plano administrativo indicando que “Lo que resulta cuestionable es si, ejercitada voluntariamente esa vía administrativa previa y finalizado el expediente con resolución consentida por las perjudicadas accionantes en cuanto no impugnada en la vía contencioso administrativa, el juez de primera instancia viene o no vinculado por dicha resolución administrativa. Lo cierto es que negarle cualquier efectividad a dicha resolución se nos antoja contrario a la legalidad, puesto que la acción directa contra la aseguradora en la vía civil no puede constituir una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos. Y es que resulta contrario a los principios inherentes al ordenamiento jurídico que, en casos como el de autos, se acabe reconociendo en vía civil una responsabilidad de la entidad aseguradora distinta cualitativa y cuantitativamente a la que con carácter firme ha sido reconocida y declarada por el órgano competente para ello y con arreglo al procedimiento legalmente previsto y consentida por el perjudicado. La Administración sanitaria asumió su responsabilidad en lo que respecta al diagnóstico tardío, que ciñe a dos meses, y reconoce una indemnización que calcula aplicando el baremo correspondiente a la fecha del fallecimient,o pero reduce en el 50% aplicando la doctrina jurisprudencial de la «pérdida de oportunidad». Por lo tanto, en este caso el Juez civil que conoce la reclamación contra la aseguradora debe tomar en cuenta la resolución recaída en el expediente administrativo previo.