En nuestra Comunidad Autónoma en la que el recreo náutico está a la orden del día es recurrente la cuestión relativa a las afiliaciones y altas al sistema de la Seguridad Social de tripulación de embarcaciones que, si bien tienen su puerto base en territorio español, su país de abanderamiento es extranjero, y, la mayor de las veces, pertenecen a patrón de nacionalidad distinta a la española.

Piénsese, en definitiva, en un supuesto de accidente de trabajo de empleado enrolado en una tripulación de embarcaciones de las condiciones expuestas que no estuviera dado de alta en la Seguridad Social a la fecha del accidente, ¿sería en tal caso responsable el empleador de la prestación por la incapacidad que, v.gr., se ocasionara al trabajador?

La respuesta, en principio, parece lógica, si la embarcación tiene su puerto base en territorio español, el trabajador es de nacionalidad española y tiene su residencia habitual en España, la legislación aplicable en materia de Seguridad Social es la española y la jurisdicción internacional corresponde a los tribunales españoles.

No obstante, tal razonamiento lógico debe de ser rebatido, como razonadamente efectúa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 2015 (Ponente D. Alejandro Roa Nonide), debiéndose declinar, en una gran parte de supuestos, la jurisdicción internacional de los juzgados españoles y de inaplicar la normativa española en materia de Seguridad Social.

La normativa a considerar para resolver el supuesto planteado es el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“LOPJ”), en cuanto a la competencia de los tribunales españoles, y el artículo 12, en relación al artículo 7 de la Ley General de la Seguridad Social (“LGSS”) y el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), para descartar la obligación de afiliación.

Adicionalmente, conforme a la Convención sobre Alta Mar de 1958, en su artículo 6.1, y la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, en su artículo 92.1, los buques privados son territorio del Estado al que pertenecen, en función de su abanderamiento, con sometimiento a las leyes de aquel. Del mismo modo, conforme al Convenio de Roma de 19 junio 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, artículo 6, el primer fuero es la autonomía de la voluntad, salvo que el resultado sea privar al trabajador de la protección de disposiciones imperativas, por lo que sería la ley del país en que, en ejecución del contrato, realice la prestación de servicios, añadiendo el artículo referido que del conjunto de circunstancias resulte el contrato de trabajo tenga lazos más estrechos con otro país. Éste último énfasis exigirá examinar la configuración de los elementos fácticos internacionales concurrentes en cada caso, de suerte que siendo los expuestos al inicio de este escrito, al entender de quien suscribe, no podrá considerarse que existen elementos nacionales que puedan atribuir al sistema jurídico español la protección de la eventual reclamación que se efectúe, debiendo considerarse desajustada la aplicación del artículo 126 de la LGSS.

Así, deberá examinarse, v.gr., si el lugar de trabajo fue exclusivamente el barco, incluso cuando el trabajador estaba sometido, por ejemplo, a labores de reparación y mantenimiento, si se hacían tareas en tierra, si la embarcación ha navegado por aguas internacionales, etc.

El hecho de que el barco, como centro de trabajo, tenga su puerto de base en territorio español no significa que la prestación de servicios haya sido en España, puesto que el buque tiene una consideración territorial específica conforme a la normativa internacional citada; y la utilización del término «puerto de base» es utilizada por la legislación española y por la jurisprudencia para ubicar, como no puede ser de otra forma, un centro de trabajo, que para la actividad del mar es el buque, para el supuesto en que el conflicto territorial sea interno español.

Comenzando con aplicación de los preceptos legales antes citados, respecto al artículo 25 de la LOPJ cabe señalar que el primer apartado, respecto de las obligaciones del contrato de trabajo, en orden a la competencia de los Juzgados españoles, exige que los servicios hayan sido realizados en España o el contrato haya sido celebrado en territorio español, cuando el demandado tenga domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, denegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador o el empresario tenga nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o la celebración del contrato; y además, en el caso de contratos de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español. Y el apartado tercero del mismo artículo, en relación a pretensiones de seguridad social, en el supuesto de demandas frente a entidades españolas o que tengan su domicilio, delegación o cualquier otra representación en España. Circunstancias no concurrentes en nuestro supuesto planteado en este escrito, debiéndose declinar la competencia del foro judicial español.

Respecto de la normativa sustantiva, y nacional, el artículo 1.5 delEstatuto de los Trabajadores establece como centro de trabajo el buque, a la hora de ser situado en una provincia española, ubicando al buque en su puerto de base, pero la previsión legal es a efectos de buques españoles, en orden a establecer un punto de referencia, que lógicamente ha de ser aquel en que desarrolla mayor actividad marítima, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sopesa que ese lugar del centro principal de su actividad real. Además, y no debe confundirse la ubicación del buque, -que regularmente puede ser en un puerto de España-, de un lado, para entenderse como determinante, cuando por otro lado, el abanderamiento del buque es extranjero, y la prestación de servicios del trabajador tuvo lugar dentro del buque, que son los elementos realmente decisivos. No estamos, tampoco, en tal caso, ante el supuesto del apartado 4 de este artículo 1 puesto que la legislación laboral española sería de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.

Del mismo modo, el artículo 7 de la LGSS establece la inclusión en el sistema de la seguridad social de los españoles que residan en España, y de los extranjeros, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional, cuando sean trabajadores por cuenta ajena. Dado que la prestación de servicios es en un buque extranjero, no cabe extender el principio de territorialidad por la mera ubicación del buque, puesto que esta tesis conllevaría a la obligación de afiliación social para todas las tripulaciones de barcos extranjeros por el hecho de amarrar en territorio español. Debe tenerse en cuenta, además, el dato de que la embarcación pueda haber estado fuera del territorio de los puertos españoles.

Tampoco cabe la pretensión de inaplicabilidad de los convenios internacionales antes señalados que establecen, según se ha visto, que los buques privados o mercantes son territorio del estado al que pertenecen, conforme al abanderamiento efectuado y sometimiento a sus leyes. Cierto es que la competencia española para conocer de las demandas en materia social viene determinada por la legislación orgánica del poder judicial antes examinada, y que es la configuración jurídica principal sobre jurisdicción competente, pero no menos cierto es que estos convenios indican cómo el abanderamiento es un elemento esencial para fijar a que Estado pertenece la embarcación, al menos a nivel de altamar, lo que no significa que al dejar éstas, la embarcación pierda su pabellón nacional. Y a los efectos de seguridad social española, las normas españolas son las que determinan el foro internacional, como queda expuesto.

Respecto al artículo 6 del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en supuestos de elementos de extranjería, el primer foro establecido es la sumisión expresa. Ahora bien, se debe contemplar la salvedad recogida en el mentado precepto según la cual si del «conjunto de circunstancias, tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley es otro país». Por tanto, deberán valorarse esas circunstancias, examinando si los elementos internacionales son sucesivos y sólidos, tales como la nacionalidad del empleador o empresa demandada, el abanderamiento del buque, la prestación de servicios a bordo, el contenido del propio contrato laboral, estancias fuera del puerto base, si la situación era previamente conocida por toda la tripulación, y también por el propio capitán, percibiendo durante la serie de anualidades las correspondientes remuneraciones conforme a esta falta de vinculación a la seguridad social española, si la empresa, por ello, suscribió un contrato de seguro privado a nivel sanitario que cubriera la atención que precisaran los trabajadores, etc.

Estas circunstancias impedirán considerar que existen vínculos jurídicos más estrechos con el estado español, siendo insuficientes para ello otros vínculos propiamente familiares del trabajador, como la domiciliación familiar y su nacionalidad, debiendo prevalecer inevitablemente aquellos elementos. En relación a esta cuestión jurídica, pudiera traerse a colación la doctrina de la bandera de conveniencia, para salvar los obstáculos de la aplicación del principio del pabellón, pudiéndose citar diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia españoles a la hora de analizar el artículo 6 mencionado, -configurado como excepciones-, para mantener la vinculación con el sistema jurídico más conectado con el contrato, como la sentencia del Tribunal de las Islas Canarias de 17 octubre 2013 que analiza un supuesto en que el español pasa a trabajar en empresas de nacionalidad mixta, pero para ello resulta necesario que la mayor parte de los elementos del contrato de embarque vinculen esa relación laboral a la legislación de aquel Estado; o la sentencia de 26 abril 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que establece que en primer lugar ha de tenerse en cuenta la elección de la ley aplicable realizada y la ley de abanderamiento puede dejarse sin efecto si efectivamente existen lazos más estrechos con otro país, concurriendo en el caso de examinado por ese Tribunal que el trabajador era español, habiendo sido contratado anteriormente por una empresa española, donde eran recibidas las ofertas españolas, quedando sólo la domiciliación de la empresa demandada, por lo que no son salvedades que puedan ponderarse en el caso que aquí estamos analizando.

Ciertamente, estamos ante una prestación laboral específica, en una embarcación, de forma que existe una singularidad relacionada con el lugar de la prestación de servicios, como factor principal que dota a la controversia de unos rasgos concretos. No obstante, y en opinión de quien suscribe, concurriendo cuanto queda dicho, se deberá concluir la falta de obligación de afiliarse y de dar de alta que deviene, a su vez, de la ausencia de jurisdicción española para conocer por los juzgados españoles de supuestos como el planteado, lo que comporta que no pueda ser decretada la responsabilidad directa de las empresas, ni la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras.