En fecha 19 de junio de 2017, la Audiencia provincial de Madrid, en el seno del denominado caso «Guateque», dictó sentencia absolviendo a las 30 personas (entre empresarios y funcionarios del Ayuntamiento de Madrid) que estaban acusadas de formar parte de una trama que presuntamente sobornaba a trabajadores públicos del Ayuntamiento de Madrid a cambio de obtención o tramitación excepcionalmente rápida de licencias para locales de ocio y comercio.

[roto lado=»left» texto=»El caso «Guateque», que estalló el 14 de noviembre de 2007, fue calificado como el mayor caso de corrupción dentro del ayuntamiento de Madrid»]

La sentencia, que previsiblemente será recurrida ante el TS absuelve a todos y cada uno de los acusados, incluidos los que se conformaron con las peticiones de las partes acusadoras, como consecuencia de que se declara (i) la nulidad de pleno derecho de la grabación encubierta que dio origen a la causa, (ii) de las intervenciones telefónicas derivadas de la misma y de (iii) todo el acervo probatorio por conexión de antijuricidad con aquella, de conformidad a lo establecido en el artículo 11.1 LOPJ.

Desde un punto de vista jurídico, se hace necesario analizar la motivación de una sentencia absolutoria como consecuencia de que las fuentes de prueba han sido obtenidas vulnerando derechos fundamentales. A mayor abundamiento, si observamos la “dimensión” que adquirió el procedimiento en cuestión, nos daremos cuenta que se hace indispensable una profunda reflexión.

El caso «Guateque», que estalló el 14 de noviembre de 2007, fue calificado como el mayor caso de corrupción dentro del ayuntamiento de Madrid. Un supuesto escándalo endémico que tuvo las siguientes características que ahora se hacen necesarias recordar:

• 10 años de instrucción
• Entradas y registros en el ayuntamiento de Madrid
• Personas detenidas
• Más de 100 personas imputadas
• Personas en situación de prisión preventiva
• 30 acusados
• 4 Meses de celebración de juicio oral
• Penas elevadas de prisión

Los hechos probados que se recogen en la sentencia se centran exclusivamente en dilucidar si la fuente de prueba esencial de la causa fue obtenida lícitamente. Concretamente se declara probado lo siguiente:

El día 6 de marzo de 2007, en las dependencias de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil de la Comandancia del Cuerpo de Madrid (Tres Cantos), guardias civiles no identificados entregaron a quien posteriormente sería testigo protegido en la causa, una grabadora de pequeñas dimensiones y una cinta magnetofónica con la finalidad de que grabara la conversación que iba a tener lugar ese mismo día en el despacho profesional de la persona que realizaba los proyectos técnicos en sus negocios de hostelería, con quien mantenía una antigua relación de confianza.

La grabación debía hacerse sin conocimiento del interlocutor y la conversación versaría sobre una supuesta petición de dinero realizada por un funcionario del Ayuntamiento de Madrid para la tramitación rápida de un determinado expediente.

Tres días después, el 9 de marzo de 2007, tras valorar el contenido de lo grabado, desde la Jefatura de dicha Unidad, se ordenó a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, equipo de Madrid, de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, que se tomara declaración como denunciante al testigo y persona que había realizado la grabación.

[roto lado=»right» texto=»Ni la grabadora ni la cinta magnetofónica con la conversación supuestamente registrada fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción»]

En el atestado levantado al efecto ese mismo día no se hizo referencia alguna a que los medios técnicos con los que se grabó la conversación habían sido facilitados en dicha Unidad.

Por el contrario, de la lectura del atestado resultaba que había sido aquel, “motu propio”, quien había decidido grabarla con sus propios medios, haciendo entrega después de la grabadora con la cinta magnetofónica a la Guardia Civil.

Ni la grabadora ni la cinta magnetofónica con la conversación supuestamente registrada fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción.

Tras ser turnado el atestado al Juzgado de Instrucción nº 32, con fundamento únicamente en la transcripción de dicha supuesta conversación y en la declaración recibida al denunciante en dependencias de la Guardia Civil, se acordó, mediante auto de fecha 2 de abril de 2007, (i) la incoación de diligencias previas, (ii) el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes, (iii) la intervención, grabación y escucha de los teléfonos utilizados por la persona a la cual se había grabado.

La grabación es la verdadera piedra angular sobre la que se ha construido toda la causa.

Una vez la sentencia establece estos hechos probados recuerda, una vez más, que el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de los delitos no puede valerse de atajos y que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria, siendo esta una de las garantías de nuestro sistema constitucional y determina, en concreto, que:

I. La grabación de autos, obtenida por la Guardia Civil de forma subrepticia, en un despacho profesional, sin autorización judicial, al margen de cualquier procedimiento penal y mediante la utilización de un cliente con el que el grabado mantenía una antigua relación de confianza, debe ser excluida de la valoración probatoria por vulneración del derecho a la intimidad personal.

No es que un particular decida unilateralmente grabar una conversación con su interlocutor (lo cual es perfectamente lícito), sino que este particular se convierte en un mero instrumento de los investigadores penales que es utilizado fuera de cualquier control jurisdiccional.

Una grabación como la de autos debe respetar, según reza la sentencia, unas claras exigencias de legalidad constitucional: Esencialmente la «judicialidad» de la medida.

A tal efecto, el tribunal realiza una serie de consideraciones especialmente elocuentes:

• Cuando se realiza la grabación no existía denuncia alguna, ni se habían incoado diligencias policiales. Sólo tras conseguir la grabación se decidió policialmente la presentación de la correspondiente denuncia.
• Es una diligencia de investigación predelictual, de naturaleza prospectiva, sin autorización judicial y al margen de procedimiento penal
• Del análisis del supuesto volcado de la grabación original se desprende una clara incitación por parte del testigo hacía el interlocutor grabado con una evidente finalidad de preconstitución probatoria sin que sus manifestaciones se realizaran de forma espontánea.
• Las diligencias previas se incoaron en virtud de un atestado mediante el que se ponía en conocimiento del Juzgado de Instrucción que un ciudadano había grabado una conversación en la que se le proponía entregar una cantidad de dinero a un funcionario de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid para que tramitara rápidamente un determinado expediente cuya
  resolución le interesaba. El auto de incoación se fundamentó, por tanto, en una supuesta grabación espontánea realizada por un ciudadano por su cuenta y con sus propios medios, pues así resultaba del atestado, y no en lo verdaderamente sucedido. En consecuencia, la resolución que da inicio a la instrucción y que acuerda, entre otros extremos, el secreto de las actuaciones y la intervención de varios teléfonos, carece de verdadera motivación
• El instructor del atestado era conocedor de la necesidad de obtener la correspondiente autorización judicial para realizar tal intervención pues, entre otras cosas, realizó una oportuna petición de autorización judicial el día 6 de julio de 2007 para grabar una reunión relacionada con otra supuesta solicitud de dinero por parte de un funcionario del Ayuntamiento de Madrid. En este caso, en el que también se utilizaría a un particular para que portara los mecanismos de grabación necesarios, que se proporcionarían por dicha Unidad, sí se solicitó la correspondiente autorización judicial, que fue concedida.
• La cinta original NUNCA SE HA APORTADO AL PROCEDIMIENTO. La grabación a la que se ha hecho continua referencia no solo no supera los controles de legalidad constitucional ni los de estricta legalidad ordinaria, sino que ni siquiera existe. La sentencia llega a decir que: «…//…Es inexplicable que no se haya aportado la cinta original al Juzgado, ni que este no haya requerido su entrega o, al menos, realizara alguna indagación al respecto. Resulta igualmente paradójico el silencio que sobre este extremo guardaron las acusaciones durante la instrucción, mutismo que se ha extendido al acto del juicio oral, en el que no ha prestado declaración ninguna persona que hubiera escuchado la grabación original…//…”

II. Finalmente, la sentencia trata de esclarecer la exclusión de la prueba refleja de conformidad a lo que establece el artículo 11.1 de la LOPJ.

[roto lado=»left» texto=»En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales»]

Es decir, si las otras pruebas practicadas están conectadas o no con la ilícita y si, a tal efecto, se debe otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

Recordemos que el mismo dispone que «En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

En este caso, se considera por la Audiencia, que tanto desde un punto de vista natural/causal como de conexión de antijuricidad, todas las pruebas están conectadas a la primera y, por tanto, viciadas de nulidad. Todo ello desde una doble perspectiva: Tanto por la gravedad del menoscabo del derecho fundamental, como que la actuación de los agentes de la guardia civil es de mala fe y dirigida a la obtención de una fuente probatoria mediante una acción que vulnera derechos fundamentales.

De vez en cuando es necesario recordar que las palabras del conocido juez del TS de los EEUU O. W. Holmes: “Es menos importante que algunos criminales eludan la acción de la Justicia que los oficiales utilicen métodos incompatibles con los patrones éticos y que resultan destructores de la libertad personal (…) La regla de exclusión no concede a las personas más que aquello que la Constitución les garantiza, y no concede a la policía menos que aquello para lo que le faculta”.

En definitiva, se suscribe el célebre aforismo de que “en el proceso penal la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio”.