Es una evidencia que la respuesta penal al proceso independentista catalán va en aumento. Era previsible. Un penalista no sólo debe preocuparse de los problemas de aplicación de la legalidad, también debe plantearse su operatividad, ya que de lo contrario estaría renunciando a lo más poderoso de ese derecho: el sistema penal como coadyuvante de la estructuración de la sociedad. Llegados a este punto, es esencial que nos cuestionemos si el derecho penal será operativo para el proceso independentista que estamos viviendo.

Sin embargo, pretendo centrar el debate en dos aspectos que deben tener discusión en un marco de estricta configuración penal y procesal penal:

I. Cuestión de competencia

Son muchos los procedimientos abiertos en punto a la investigación de los hechos derivados del proceso independentista de Cataluña. Salvo error u omisión, en la comunidad autónoma catalana hay investigaciones judiciales abiertas en distintos juzgados de instrucción de Barcelona, Lleida y en el propio TSJ.

En Madrid, como consecuencia de las querellas presentadas por el Ministerio fiscal, son el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional quienes han asumido indistintamente diversas investigaciones contra los integrantes de la mesa del Parlament, que a su vez son miembros de la diputación permanente y, los miembros del Govern. Los hechos son exactamente los mismos.

Anteriormente a esas querellas, el ministerio público presento denuncia contra los miembros de ANC, Omnium cultural y el Sr. Trapero por los incidentes que se produjeron los días 20 y 21 de septiembre frente a la Consellería de Economía, donde la Guardia Civil había entrado para requisar documentación.

Es evidente que al menos existe una clara conexidad delictiva que debe hacer cambiar las reglas normales de competencia objetiva.

La LECRIM sienta en el artículo 17 la regla de que cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto de un sumario, pero a continuación excepción a los delitos conexos, pues éstos deben comprenderse en un solo proceso.

Artículo 17
1. Cada delito dará lugar a la formación de una única causa. No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

Más allá de eso, voy a centrarme en las últimas querellas presentadas que han dado lugar a sendas en investigaciones en el TS y AN, ya que unos mismos hechos no pueden ser investigados en sedes judiciales distintas:

A.- Según la fiscalía, es competente para el conocimiento de la querella presentada contra la Presidenta del Parlament de Cataluña y los miembros de la Mesa del Parlament que, a su vez, todos ellos son miembros de la diputación permanente del Parlament, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Los motivos son los siguientes:

FUERO PERSONAL:

De acuerdo con el fuero personal instituido en el artículo 57, apartado segundo, del Estatuto de Autonomía de Cataluña (LO 6/2006, de 19 de julio) para los miembros del Parlament, bajo la rúbrica Estatuto de los Diputados, que dispone que en las causas seguidas contra ellos es competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, añadiendo a continuación que Fuera del territorio de Cataluña la responsabilidad penal es exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En virtud de lo dispuesto en el R.D. 946/2017, de 27 de octubre, el Parlament de Cataluña ha sido disuelto. Sin embargo, en el presente caso, eso no determina que los querellados hayan perdido la prerrogativa del aforamiento reconocida a los Diputados del Parlament de Cataluña en el ya citado art. 57 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

El aforamiento es una prerrogativa o facultad inherente a un poder, tendente o dirigido a promover o proteger su ejercicio. Es decir, el aforamiento tiene sentido en tanto se ejerce un poder o una determinada función pública, que es lo que justifica precisamente el aforamiento.

En el presente caso, a pesar de que se ha decretado la disolución del Parlament de Cataluña, los querellados conservan, menos uno, su condición de Diputados, toda vez que forman parte de la Diputación Permanente lo que a su vez determina que mantengan su condición de aforados.

COMPETENCIA OBJETIVA:

Según el MF los hechos que fundamentan la presentación de la presente querella se han desarrollado más allá del territorio de Cataluña y han producido efectos traspasando el territorio de dicha Comunidad Autónoma. Ejemplos de esos efectos a nivel nacional son los siguientes:

• Las conductas de rebelión y sedición coartan la eficacia de las resoluciones cautelares adoptadas en los meritados procesos constitucionales por el TC, órgano que extiende su competencia a todo el territorio nacional.
• El ilegítimo procedimiento electoral promovido por los querellados programó la realización de actos fuera del territorio nacional ya que se preveía la custodia del voto de los catalanes residentes en el exterior.

En términos de determinación del lugar de comisión del delito la jurisprudencia ha consagrado el principio de ubicuidad, que esencialmente significa, como establece el Acuerdo de 3 de febrero de 2005 del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, que el foro pueden ser todos aquellos lugares en los que se ha realizado alguno de los elementos del delito.

Asimismo, se destaca en la querella que como quiera que el delito de rebelión produce sus efectos en el territorio de más de una Audiencia, lo que supondría asignar la competencia para conocer del delito de rebelión a un órgano con jurisdicción en todo el territorio nacional (Audiencia Nacional), por la índole de sus efectos y por su consideración de delito contra la forma de gobierno (art. 65.1.a LOPJ), en el caso de los querellados aforados, habrá de entenderse que la competencia corresponde al Tribunal Supremo, como órgano con jurisdicción en todo el territorio nacional.

POSIBILIDAD DE COMPETENCIA SOBRE HECHOS DELICTIVOS COMETIDOS FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL.

Se remarca también que la actividad delictiva desarrollada por los querellados fuera del territorio nacional no queda, en ningún caso, al margen de la jurisdicción de los tribunales españoles, ya que, según la LOPJ todos los delitos cometidos por nacionales en el extranjero pueden ser investigados por la jurisdicción española

B.- La querella que se dirige contra todos los que fueron miembros del Consell Executiu del Govern de la Generalitat, en la actualidad cesados y por tanto despojados de fuero especifico por razón de su cargo, se presenta ante la AN de conformidad, según refiere el MF, a lo que establece el artículo 65.1 A LOPJ. Dice al artículo:

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá:

1.º Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos: a) Delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, Altos Organismos de la Nación y forma de Gobierno.

En la actualidad el delito de rebelión se encuentra dentro del título XXI del CP que son los delitos contra la CE y, por su parte, el delito de sedición esta en el título XXII bajo el epígrafe de los delitos contra el orden público. Por tanto no existiría, desde el punto de vista de competencia objetiva material una conexión que nos llevara a que la AN conociera.

Este primer problema de encuadre procesal lo salva el ministerio público mediante una serie de argumentos, a mi parecer un tanto forzados:

• Las conductas denunciadas, constitutivas de un delito de rebelión, o cuanto menos de sedición, estaban anteriormente incluidas en los delitos contra la forma de Gobierno (arts. 163 y 164 CP de 1973, vigente en el momento de la redacción de la LOPJ 1985), de los cuales la Audiencia Nacional es competente para su conocimiento.
• Por lo demás, este criterio es coherente con la finalidad anunciada por la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 1/1977, de 4 de enero, por el que se crea la Audiencia Nacional, es decir, atribuir a este órgano central y especializado el conocimiento de aquellos asuntos que por el modo y el ámbito de actuación de sus autores o por la difusión de sus efectos se exceden los límites de la provincia.
• En la misma línea, no se puede desconocer que la propia naturaleza de los hechos objeto de investigación ponen de manifiesto la intención de condicionar la labor de los miembros del Poder Judicial en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, por lo que también sería defendible la conveniencia de preservar el conocimiento de estos hechos en favor de un Tribunal que tenga su sede fuera de ese territorio, precisamente en garantía del principio de imparcialidad que debe presidir la labor jurisdiccional ex art. 24.2 CE, como también se predica respecto de los delitos de terrorismo.

II. Tipos penales aplicables. El delito de rebelión

Según el artículo 472 del CP, son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes:

1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución
5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.

El artículo 472 del Código Penal lo deja bien claro: son reos del delito de rebelión –encuadrado en el título destinado a formular los delitos contra la Constitución- quienes se alcen “violenta y públicamente” con el objetivo de “derogar, suspender o modificar totalmente la Constitución”. Pero no sólo eso. Deja nítidamente claro que “declarar la independencia de una parte del territorio nacional” es, igualmente, causa del delito de rebelión. Por lo tanto aquí existiría una primera causa penal, pero siempre que la rebelión fuera palmariamente violenta (es evidente que ya es pública).

El Código Penal establece elevadas condenas para los rebeldes. Hasta el punto de que impone “a los jefes principales” una pena de prisión de 15 a 25 años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo”. No sólo a ellos. Incluso, condena a los “meros participantes” en la rebelión a prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. También condena a las autoridades que no hayan resistido la rebelión, en este caso el Gobierno de la Nación, que serán castigadas con la pena de inhabilitación absoluta de doce a veinte años.

Según el TS es la primera de las finalidades la que aparentemente tiene un mayor soporte acreditativo en el estado inicial de la investigación, entre otras cosas, por la notoriedad que tenía el objetivo político.

La cuestión esencial es si, en ese estado inicial, se ha acreditado que hubiera un alzamiento violento y público. Según el auto del TS:

• Es evidente que no se aspiraba a lograr la independencia por vías legales ni mediante una vía negociada con el gobierno central.
• Resulta factible que se contemplara que la independencia sólo sería alcanzable mediante una movilización ciudadana (hay documentos intervenidos que así lo acreditan).
• No es necesario que para que el alzamiento público, que exige el tipo, sea violento, resulte exigible que se incorporen hechos lesivos o dañosos, sino que basta cuando se haga ostentación de una fuerza y su disposición a usarla.
• Existía un violento germen con riesgo de expandirse.