El Tribunal Supremo, en auto de 4 de julio de 2018, ha inadmitido a trámite un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15a) de 29 de diciembre de 2015 (JUR201618337) que resolvió un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona que había desestimado una demanda interpuesta por una compañía mercantil contra dos sociedades, fundamentada en la existencia de conductas desleales.

Esa inadmisión comportó que la sentencia de instancia ganara firmeza. Ciertamente, la doctrina contenida en las sentencias de las Audiencias Provinciales, (la llamada «jurisprudencia menor», no tiene la consideración de jurisprudencia a los efectos del artículo 1.6 del Código Civil, pero algunos pronunciamientos son de necesario estudio y cita en atención al análisis que proyectan sobre el concreto caso enjuiciado. Precisamente las sentencias de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona suelen ser objeto de cita por su calidad y la profundidad.

Los hechos que dieron lugar al litigio, y posteriores sentencias en primera y segunda instancia, vienen recogidos en el fundamento jurídico primero de la sentencia que comentamos, con el siguiente tenor;

a) La actora Sumtec es una compañía constituida en el año 1991, que tiene por objeto la comercialización de productos y aparatos de estética y belleza, entre los cuales se incluyen diversos equipos de presoterapia con el nombre de Pressium.

b) La presoterapia es una técnica inventada en Estados Unidos en los años sesenta, consistente en la utilización de aire a presión para realizar drenaje linfático, mediante el cual se pretende actuar sobre edemas, alteraciones del sistema circulatorio y celulitis, entre otras patologías.

c) La demandada Hijos de JM Montserrat S.L. es una empresa dedicada igualmente al suministro de equipos para terapias de estética y de belleza, actividad que realiza bajo la denominación de Efisioterapia.

d) Hasta el año 2009, en el marco de esta actividad, Hijos de JM Montserrat compraba a Sumtec los equipos de presoterapia que después distribuía a sus propios clientes.

e) Desde el año 2009 Hijos de JM Montserrat distribuye productos propios de presoterapia con el nombre de Physio y Pressor, como consecuencia de un importante conflicto comercial con Sumtec.

f) En ese último año, el administrador de Hijos de JM Montserrat encargó a la compañía Plugin el diseño y fabricación de unos equipos de presoterapia, para poder distribuir su propio producto, sabiendo que los administradores y socios de Plugin eran trabajadores de Sumtec.

g) Plugin es una sociedad constituida en abril del 2009 por dos socios, Estanislao y Felipe, que en ese momento eran trabajadores de Sumtec. La sociedad se domicilió en la casa del Sr. Estanislao y de su esposa la Sra. Marí Juana, también trabajadora de Sumtec.

h) El Sr. Felipe fue trabajador de Sumtec desde el 2002 hasta que fue despedido por causas objetiva en noviembre del 2011.

i) El Sr. Estanislao había sido contratado en mayo del año 2000 por Sumtec, compañía que previamente, en diciembre de 1999, también había contratado a su esposa Marí Juana . Ambos fueron despedidos disciplinariamente en junio de 2012 imputándoles actos de competencia desleal.

j) El Sr. Estanislao y la Sra. Marí Juana presentaron demanda por despido improcedente dando lugar a los autos no 729/2012 del Juzgado de lo Social no 31 de Barcelona.

k) En dicho procedimiento se alcanzó un acuerdo transaccional entre las partes, homologado por el Juez de lo social mediante auto de 7 de mayo del 2013, por el cual los actores desistieron de su demanda laboral, mientras que Sumtec: «desiste de las acciones ejercitadas en el procedimiento ordinario 294/13 sección D-2 del Juzgado Mercantil no 3 y renuncia a todo tipo de acciones penales y/o civiles, presentes y futuras, derivadas de la relación laboral«.

l) En cumplimiento de los acuerdos alcanzados con los inicialmente demandados Sres. Estanislao, Marí Juana y Felipe, Sumtec desistió de las acciones ejercitadas en su contra en el presente juicio ordinario, desistimiento que fue admitido mediante decreto del 17 de junio de 2013, siguiendo el juicio respecto de los otros codemandados Plugin e Hijos de JM Montserrat.

En base a esa fundamentación fáctica Sumtec interpuso la demanda contra Plugin, Hijos de JM Montserrat y las personas físicas respecto a las que posteriormente desistió, según se ha dicho, imputándoles diversas conductas que tendrían encaje en la Ley de Competencia Desleal y concretamente (i) imitación desleal, artículo 11; (ii) inducción a la infracción contractual, artículo 14, (iii) revelación de secretos industriales, artículo 13, y (iv) con carácter subsidiario infracción del principio de buena fe, artículo 4.

Antes de analizar la sentencia, hay que señalar que la formulación de la demanda es acorde a las pautas que, de ordinario, se siguen en ese tipo de pretensiones, o sea descripción de conductas reputadas desleales y su análisis a la luz de la tipificación que la Ley de Competencia desleal (LCD) establece, entendiendo que una conducta puede ser desleal por infringir mandatos distintos de la Ley. Es habitual, asimismo, incluir con carácter subsidiario, la cita del artículo 4.1 de la LCD, intitulado «Cláusula general» y que dispone «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe», precepto que, como tiene dicho la doctrina científica y la jurisprudencia, constituye una suerte de precepto de cierre que permite aplicar la Ley cuando una conducta no es susceptible de ser incluida en los tipos que se relacionan en los artículos 5 a 18, pero que atenta a los criterios que la norma protege o sea la competencia leal en interés de todos los que participan en el mercado.

Cumple señalar que el Juzgado de instancia desestimó la demanda. No analizaremos esta sentencia por ser de interés la de la Audiencia, en la que centraremos el foco de nuestro comentario.

El Tribunal colegiado, con la buena técnica que le caracteriza, analiza separadamente cada una de las imputaciones o infracciones atribuidas, facilitando su análisis.

No analiza la sentencia la alegación relativa a la revelación de secretos industriales que inicialmente se había incluido en la demanda, suponemos que no fue reproducido en la alzada por la apelante.

Al abordar la alegada existencia de una conducta de imitación desleal ( artículo 11 de la LCD) en la modalidad de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, la sentencia concluye que esa infracción no se da en la conducta desarrollada por las demandadas, citando para llegar a esa conclusión la importante sentencia del Tribunal Supremo de 3 del diciembre (RJ 2014, 6762 ) que parte del principio de la libre imitación de prestaciones ajenas, salvo que exista un derecho de exclusiva; señala la sentencia que únicamente se dará el ilícito concurrencial que señala ese artículo si concurre el aprovechamiento del esfuerzo desplegado por otro ya que la norma protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes.

En el caso enjuiciado, y tras una enérgica crítica sobre la prueba que se articuló en la instancia (resultan inauditas las periciales que se practicaron, resultando aún más sorprendente que el Juzgado de instancia las admitiera) la sentencia concluye que no se ha podido probar que haya existido imitación ya que el cumplimiento de las mismas o similares funciones no comporta, mecánicamente, que deba considerarse la existencia de copia ya que el ilícito concurrencial exige la acreditación de una semejanza efectiva, una coincidencia de características que vayan más allá de una mera apariencia.

En consecuencia, la sentencia desestima esa alegación.

A continuación, aborda el siempre complejo debate sobre la existencia de competencia desleal en la modalidad de inducción a la infracción contractual (artículo 14.1 LCD) por considerar que la codemandada Hijos de JM Montserrat S.L. había incitado a dos trabajadores de Sumtec a infringir deberes laborales básicos como la lealtad o la buena fe.

En los antecedentes de hecho hemos transcrito el relato que se refiere a esos trabajadores y los avatares acontecidos.

La consideración de la existencia de ese ilícito concurrencial suele presentar dificultades tanto por la obligación que pende sobre la actora de probar el comportamiento antijurídico como por el entendimiento que la jurisprudencia viene haciendo sobre la inducción.

Nuevamente la sentencia de la Audiencia se apoya en un pronunciamiento del Tribunal Supremo, concretamente en la 442/2014, de 3 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5209). En ella, el Alto Tribunal expone que el comportamiento del inductor debe ser eficiente y derivarse del mismo el comportamiento del inducido, en ese sentido dice: «[I]nducir significa ejercer una influencia espiritual o psíquica sobre el inducido, a modo de incitación o instigación a hacer algo (…). Sucede que no cabe inducción si el supuesto sujeto pasivo de la influencia está ya determinado a actuar por su propia decisión. No la hay sólo por generar una ocasión favorable para quien estaba decidido y conserva en todo momento el dominio del acto».

Aplicando esa doctrina al caso enjuiciado, la Audiencia llega a la conclusión de que, en efecto, la codemandada Hijos de JM Montserrat S.L. ha incurrido en el ilícito denunciado ya que su comportamiento va más allá de aprovecharse de ese designio de los trabajadores de la actora de constituir una compañía propia y realizar proyectos de ingeniería, al alentarles y «darles alas» para que proyecten equipos mediante el encargo del diseño y la fabricación de los equipos de presoterapia que quería distribuir y que eran claramente competidores de los que venía fabricando y comercializando la actora.

Y es ese comportamiento incitador o instigador dirigido a esos trabajadores (con independencia de la consideración que esa conducta tuvo en la relación empleador/empleado) el que merece ser considerado como la inducción a incumplir su deber de no concurrir con su empleador.

En vista de ello, estima el recurso por considerar desleal la conducta por existir inducción a la infracción contractual.

Y para terminar con el análisis de las conductas de las codemandadas y apeladas, la sentencia, a pesar de haber estimado el motivo anterior, analiza si las mismas constituyen infracción del mandato del artículo 4.1 de la LCD al que nos hemos referido anteriormente.

Sorprende que la sentencia haya abordado ese análisis, máxime cuando la invocación a ese artículo se había planteado de manera subsidiaria y para el supuesto de que no se consideraran de aplicación las tipificaciones comentadas anteriormente. En efecto, los pronunciamientos judiciales que se suceden en material de competencia desleal muestran que la aplicación del artículo 4 de la Ley es un último recurso al que se acude cuando no es posible incardinar las conductas en ninguno de los tipos que establece la norma.

Pues bien, la sentencia, sin realizar en ese apartado un especial esfuerzo argumentativo, analiza el alcance del acuerdo transaccional y desistimiento que alcanzaron en sede de juzgado de lo social la actora y sus trabajadores desleales (únicos socios de la mercantil codemandada Plugin), para acabar afirmando que los acuerdos alcanzados no son impedimento para considerar que las compañías codemandadas han desplegado una conducta de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, concretamente de los medios personales y materiales de la actora, que merece un reproche por vulneración del principio general citado.

La sentencia no se pronuncia sobre la indemnización de daños y perjuicios ya que la actora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se había reservado reclamarlos en otro pleito cuyo objeto sería la determinación de los perjuicios, su cuantificación y el régimen de responsabilidad (solidaria o mancomunada).

La sentencia comentada, muy bien estructurada, aborda en profundidad el estudio de comportamientos que, con más o menos singularidades, se suceden en el mercado. La Ley de Competencia Desleal tiene por finalidad la protección del mercado y las correctas prácticas concurrenciales, no tanto prohibiéndolas sino ordenándolas para que el mercado sea más eficiente, transparente y acorde a los principios y valores constitucionales que consagra el principio de libertad de empresa.

Bienvenidos sean pronunciamientos como el examinado.