Dedico esta entrada a sugerente cuestión tratada recientemente por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia y que resuelve en su sentencia del pasado 21 de octubre de 2019.

El supuesto de hecho tratado en ese litigio es diáfano: la Junta General de socios de la sociedad demandada al tiempo de acordar el reparto de dividendos en determinada cantidad dispuso retener el pago del importe correspondiente a determinado socio por tener éste deuda frente a esa sociedad en virtud de sentencia judicial firme (en ese supuesto por incumplimiento de una prestación accesoria), la cual, no obstante, no se hallaba a la fecha del acuerdo social liquidada por esa resolución judicial.

Impugnado ese acuerdo social por el socio en cuestión, se dirime si la Junta General de la sociedad demandada puede acordar la retención del dividendo acordado en garantía de su crédito pendiente de liquidación a la fecha del acuerdo.

Por tanto, el objeto de discusión es una cuestión jurídica y es pertinente para su análisis valorar determinadas instituciones legales, como son el derecho al dividendo del socio y el derecho de retención, para determinar si cabe que la sociedad pueda retener estos dividendos en garantía de su crédito.

1. Del derecho al dividendo del socio en la Ley de Sociedades de Capital

El derecho al dividendo es una de las cuestiones más polémicas de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), tanto por su regulación inicial con el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, como la posterior reforma operada con la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (Ley 11/2018), particularmente, en ambos casos por la repercusión que tiene cara al ejercicio por el socio afectado por el no reparto de dividendos del derecho de separación.

El dividendo en la LSC se configura como un derecho del socio, y una obligación de la sociedad (arts. 4 bis, 83, 95, 99, 127, 218, 273, 275, 276, 277, 278, 326, 348 bis, 418, 498, 499, 529 ter, y 529 duodecis LSC), que se configura como la posibilidad del socio de participar en las ganancias de la sociedad (art. 93 a) LSC). Los dividendos sólo podrán repartirse con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social realiza (art. 273.2 LSC); y su distribución en la sociedad de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos, se realizará en proporción a su participación en el capital social (art. 273.2 LSC).la forma de pago se adoptara por la Junta General (art. 276.1 LSC), debiendo de efectuarse éste en el plazo máximo de será de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución(Art. 276.3 LSC), y a falta de acuerdo, en el domicilio social (art. 276.2 LSC).

Se trata de un derecho que es irrenunciable, si bien tras la reforma operada por el Ley 11/2018, en estatutos se puede restringir el derecho de separación del socio por este motivo (art. 348 bis 1 LSC), no operando esta causa de separación cuando el no reparto de dividendos se refiere a:

«a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación. 

b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.  

c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. 

d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. 

e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas».

No consta ninguna excepción señalada en la LSC a la obligación de pago de dividendos y al derecho de cobro de los socios.

2. Del derecho de retención.

El derecho de retención, es una garantía que la Ley establece en determinados casos para proteger el derecho de la parte cumplidora de un contrato frente a la incumplidora, existiendo entre ambas un vínculo contractual. El derecho de retención carece de regulación unitaria, de autonomía propia y aparece ligado a alguna modalidad contractual. Se trata de una figura de configuración jurisprudencial en cuanto al su extensión y límites, de forma que a aquellos a los que la propia Ley reconoce esta facultad y con el alcance que también se establezca por la norma habilitante podrán ejercitarla, quedando prohibida toda aplicación extensiva a otros supuestos no contemplados por la Ley, por mucha analogía que quepa apreciar entre las figuras contractuales (STS, Civil sección 1 del 16 de febrero de 2004: «Los supuestos legales de retención han de interpretarse restrictivamente por su carácter excepcional, como lo es el reconocimiento de un derecho de auto- protección del acreedor para asegurarse el pago de una obligación. El recurrente no señala en absoluto la ubicación de su caso en algunos en los que la ley concede derecho de retención»).

Los supuestos contemplados en el Código Civil (“CC”) son:

a) El derecho de retención del poseedor de buena fe (art. 464.2 y 3 CC).

b) El derecho de derecho de retención del usufructuario (art. 502.3 CC).

c) El derecho de retención del contratista (art. 1600 CC).

d) El derecho de retención del mandatario (art. 1730 CC).

e) El derecho de retención del depositario (art. 1779 CC).

f) El derecho de retención del acreedor pignoraticio (art. 1859 CC).

g) El derecho de retención del acreedor anticrético (art. 1884 CC).

El Código de Comercio (“CCo”) también recoge la figura del derecho de retención en algún precepto como:

a) El derecho de retención en la sociedad comanditaria por acciones (art. 170 CCo)

b) El derecho de retención en el contrato de compañía mercantil (art. 219 CCo).

La Ley de Navegación Marítima (“LNM”) también recoge es figura en diversos preceptos relacionados con los distintos contratos marítimos:

a) El derecho de retención en el contrato de construcción de buque (art. 139 LNM).

b) El derecho de retención del porteador (arts. 237 y 238 LNM).

c) El derecho de retención en el contrato de pasaje (art. 296 LNM).

d) El derecho de retención en el contrato de manipulación portuaria (art. 338 LNM)

e) El derecho de retención en la avería la gruesa (art. 352 LNM).

f) El derecho de retención en el salvamento marítimo (art. 365 LNM), entre otros.

La LSC no contempla ninguna mención al derecho de retención, más allá de cuando habla de que el capital social es la cifra de retención y de garantía para los acreedores sociales (Punto IV Exposición de Motivos). Lo que implica que no hay previsión legal para la retención de cantidades, sin perjuicio de poder acudir a otros cauces como puede ser las medidas cautelares.

3. Conclusión.

Partiendo de lo expuesto anteriormente, la falta de cobertura legal y, en su caso, estatutaria, hace que pueda afirmarse que los acuerdos impugnados en ese procedimiento judicial objeto de comentario sean contrarios a la Ley, vulnerando el derecho del socio al dividendo e infringiendo la previsión del artículo 93 a) LSC, en relación con el artículo 276.3 LSC, pues la sociedad, sin previsión normativa o estatutaria, no puede retener las cantidades que le corresponden al socio, por mucha deuda que éste tenga con aquélla. Efectivamente, en ese caso no es discutido que el actor haya sido condenado por incumplimiento de sus obligaciones para con la demandada, pero ni la supuesta cantidad adeudada en concepto de daños y perjuicios existía por no estar reflejada en la resolución judicial objeto de condena al actor, y tampoco se haya liquidada por lo no cabe compensación, pero además ni los Estatutos de la demandada, ni la LSC le dan cobertura para retener las cantidades en concepto de garantía de esa hipotética deuda futura. La demandada, de haberse cumplido los requisitos establecidos en los artículos 1195 y 1196 CC, podía haber compensado cantidades, lo cual no hizo por no ser líquida, vencida ni exigible la cantidad a la que han cuantificado los daños y perjuicios; o haber instando un procedimiento de medidas cautelares tras la interposición del recurso de casación, pero en lugar de eso optó por la vía errónea consistentes en la autocreación de un derecho de retención de frente a unos daños y perjuicios no declarados ni liquidados, que, aunque con la lógica finalidad de proteger su crédito frente a los incumplimientos declarados en sentencia del actor, carecía de amparo normativo y estatutario.