El pasado 5 de noviembre de 2019 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia en unificación de doctrina a los fines de determinar si el plazo de siete días que establece el artículo 110.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (“LRJS”) para efectuar un nuevo despido, a contar desde la notificación de la sentencia que declaró el despido improcedente, es un plazo procesal o sustantivo.

Se sostuvo, en esencia, por la parte recurrente en ese proceso, que la norma no contempla ni permite la subsanación, propiamente dicha, dentro del proceso, de los defectos de forma de que adolece el despido ya enjuiciado, sino la realización de un despido nuevo, despido que nada tiene que ver con el anterior y en el que se pueden alegar además hechos distintos, lo que implica la desconexión con el anterior y de cualquier marco procesal, estando por tanto situado fuera y antes de cualquier proceso judicial ya iniciado o por iniciar, independientemente que el dies a quo para el cómputo del plazo se fije en la notificación de la sentencia anterior y el empleador sea más o menos diligente en respetar el límite garantista, tratándose de un trámite preprocesal y, por tanto, de un plazo civil.

El artículo 110.4 de la LRJS establece:

«Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha».

Una primera visión de la cuestión podría conducirnos a concluir que, puesto que la regulación contenida en el artículo 110.4 aparece recogida en una norma procesal y lo ha estado desde su introducción en nuestro ordenamiento por mor de lo dispuesto en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, nos encontramos en presencia de una norma procesal y, en consecuencia, el plazo que establece de siete días para que el empresario, en el supuesto de que el despido haya sido declarado improcedente por defectos de forma, pueda efectuar un nuevo despido, es un plazo procesal.

No obstante, dice el Alto Tribunal, dicha conclusión resulta desvirtuada porque la naturaleza de las normas no depende de su ubicación en un determinado texto. El criterio que se aplica para determinar la naturaleza procesal de una norma es el ámbito en el que incide la consecuencia jurídica prevista en la misma; si tiene reflejo en el proceso -atiende a la conducta de las partes, de los intervinientes en el proceso, del juez o se refiere a actos procesales, tanto a la forma como a sus presupuestos, requisitos y efectos- la norma será procesal.

Tal y como se puso de relieve en la sentencia del propio Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007, reproduciendo la sentencia de 26 de octubre de 2006, en la que se examinó la naturaleza del plazo de veinte días que para el ejercicio de la acción de despido establece el artículo 59.3 del ET:

«Ciertamente, el plazo de veinte días que para el ejercicio de la acción de despido establece el art. 59.3 del ET, es de caducidad, y la institución de la caducidad opera, en principio, en el plano del Derecho material o sustantivo y no en el del Derecho procesal, y así lo ha señalado ya esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 14 de Junio de 1988, votada por todos los miembros que a la sazón la componían, en cuyo cuarto fundamento se dice que «el plazo que se estudia tiene entidad sustantiva y no procesal, pues sólo gozan de esta última condición aquellos que marcan los tiempos del proceso, que es donde se desarrolla la actuación judicial. De ahí, el mandato del art. 303 de la Ley de Enjuiciamiento civil [se refiere a la del año 1881], según el cual «los términos judiciales empezarán a correr desde el día siguiente al en que se hubiese hecho el emplazamiento, citación o notificación y se contará en ellos el día del vencimiento». El plazo de caducidad que se examina se desarrolla fuera y antes del proceso, aunque opere como día final el de presentación de la demanda; no media durante su transcurso actuación judicial alguna, pues, como es obvio, no es tal ni tiene entidad procesal, contrariamente a como erróneamente sostiene el recurrente, el trámite conciliatorio ante el órgano administrativo».

Así, concluye la Sala, el plazo de siete días concedido al empresario para que pueda realizar un nuevo despido, a partir de la notificación de la sentencia que ha declarado el despido improcedente no es un plazo procesal, si bien el cómputo se inicia a partir de un acto procesal -la notificación al empresario de la sentencia declarando la improcedencia del despido- la decisión unilateral del empresario procediendo a extinguir la relación laboral mediante un nuevo despido produce sus efectos al margen del proceso, se desarrolla fuera y al margen del mismo, sin perjuicio de que si el despido es impugnado nazca un nuevo proceso. El efecto se produce en la relación sustantiva ya que extingue la relación laboral habida entre el empresario y el trabajador. Por lo tanto, no nos encontramos ante un plazo procesal.

Sin embargo, añade la Sala, el plazo examinado es un plazo «sui generis» ya que el artículo 110.4 de la LRJS, no se limita a fijar el «dies a quo» para su cómputo -el día en el que se notifica la sentencia declarando improcedente el despido- sino que establece un requisito y es que se haya optado por la readmisión, opción que deberá ser anterior o simultánea a la realización del nuevo despido. Si la posibilidad de efectuar un nuevo despido está subordinada a que previa o simultáneamente se haya optado por la readmisión, y el plazo fijado para efectuar la opción es de cinco días hábiles -plazo procesal- no resulta posible que los siete días para efectuar el despido sean días naturales. La razón es que podría ocurrir que no hubiera finalizado el plazo de opción -por ejemplo si en los cinco días coincide un día de fiesta, un sábado y un domingo- y ya hubiera terminado el plazo de los siete días. Al estar subordinado el plazo de los siete días para efectuar un nuevo despido a que se haya efectuado la opción en plazo de cinco días y esta plazo es procesal, necesariamente se ha de concluir que en el cómputo del plazo de siete días, han de descontarse, exactamente igual que en el cómputo de los cinco días, los días inhábiles.

La solución contraria podría suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al reducir, por esta vía indirecta, el plazo para ejercitar la opción ya que habría de efectuarse antes de que transcurra el plazo de siete días para realizar un nuevo despido y en determinadas circunstancias, como antes ha quedado consignado, terminaría antes el plazo de siete días que el plazo de cinco días.

A mayor abundamiento señala el Alto Tribunal que ya apuntó implícitamente a la peculiaridad de este plazo en la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2009, recurso 2059/2008, en la que se admitió que el plazo de siete días para efectuar un nuevo despido -entonces artículo 110.4 LPL- quedaba suspendido durante la tramitación de expediente disciplinario al trabajador. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

«Conjugando entonces tales principios, la doctrina de la Sala contenida en la sentencia de contraste supone que cuando el trámite formal de la tramitación del expediente contradictorio se inicie dentro de los siete días y tenga una duración razonable, los días que se inviertan en ese trámite han de quedar excluidos del cómputo, lo que en el caso de autos equivale a entender que efectivamente la empresa utilizó ese trámite que le ofrecía el número 4 del artículo 1110 LPL de manera adecuada y dentro del plazo legal, desde el momento en que la sentencia de despido improcedente se notificó el 16 de mayo a la empresa, el expediente se tramitó en tres días, desde el 22 al 26 de mayo de 2.006, y el nuevo despido se produjo el día 26 de mayo, con efectos del 27».

Si se ha admitido la posibilidad de suspender el plazo de los siete días se está implícitamente reconociendo la peculiar naturaleza de dicho plazo.

Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2006:

«Sin embargo, esto no resulta totalmente predicable respecto de la caducidad que aquí nos ocupa, pues ya el propio art. 59.3 del ET señala que, pese a tratarse de un plazo de caducidad, los días que lo componen serán hábiles, y asimismo que tal plazo «quedará interrumpido» (rectius «suspendido», pues el plazo no comienza a contarse de nuevo a partir de la suspensión de su transcurso, sino que se «suelda» o anexiona al que faltaba por cumplir) por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público competente. Por su parte, el art. 103.1 de la LPL reitera la calificación de caducidad que se atribuye al plazo que nos ocupa y también puntualiza que los veinte días serán hábiles. Todo ello quiere decir que el legislador ha querido atribuir una singular influencia procesal a la caducidad de la que aquí tratamos (aun sin hacerla perder su naturaleza sustantiva o material), pues de otro modo no se explicaría, ni la suspensión del plazo durante el tiempo empleado en el intento de conciliación preprocesal, ni tampoco el que los días de tal plazo hayan de ser hábiles, pues el concepto de días hábiles únicamente opera -aparte de en el procedimiento administrativo en el proceso judicial, pero nunca en el ámbito del ordenamiento material o sustantivo».

En definitiva no nos encontramos ante un plazo procesal sino ante un plazo sustantivo que, por la peculiaridad de su regulación, presenta una singular influencia procesal lo que acarrea que únicamente hayan de considerarse los días hábiles en el cómputo del plazo del artículo 110.4 de la LRJS.