El pasado 26 de octubre de 2020 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias ha dictado su Sentencia 18/2020 (Rec. 27/2020), a través de la cual aborda, junto con otros extremos, interesante cuestión relativa a la procedencia o no de un Expediente de Regulación de Empleo (“ERE”), al amparo de iguales causas que motivaron un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (“ERTE”), esto es, el Covid-19 y sus perniciosos efectos económicos derivados, integrando en tal resolución institutos normativos laborales y principios jurídicos más propios del ordenamiento civil, tales como la “cláusula rebus sic stantibus” y el principio “pacta sunt servanda”.

Normativa de aplicación:

Para abordar tal cuestión litigiosa, el citado Tribunal Superior de Justicia, parte de una premisa fundamental: la empresa que ejecutó el ERE tenía autorizado un ERTE por fuerza mayor al amparo del artículo 22 del RD 8/2020, de 17 de marzo, y disposiciones sucesivas.

Ese artículo contempla la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas de fuerza mayor que describe como que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, con los efectos del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores.

El artículo 23 del mismo RD 8/2020 contempla la suspensión de los contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La Disposición Adicional 6ª de la misma norma limita los despidos en los casos del artículo 22, porque esa medida está sujeta «al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes».

Contempla esa norma excepciones para la extinción motivadas por disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. El incumplimiento de ese compromiso conlleva la obligación de reintegrar las cotizaciones exoneradas.

En el caso enjuiciado la parte actora sostuvo que la causa del despido colectivo era la misma que justificó el ERTE de suspensión y se produjo dentro de su periodo de vigencia.

Al respecto, el artículo 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo estableció que «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido». Es aplicable durante la vigencia del estado de alarma.

Estado de la jurisprudencia:

Una vez levantado el estado de alarma debe tenerse en cuenta la jurisprudencia sobre la suspensión de los contratos y el despido posterior, como la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 que razona: «ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» (SSTS 12/03/14 -rcud. 673/13 -; y SG 16/04/14 -rco 57/13). Y en la misma línea se ha indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias (STS SG 18/03/14 – rco 15/13).

Abundando en la misma línea, nos dice la Sentencia que comentamos, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio “pacta sunt servanda” se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio -acuerdo- en su inicial contexto (SSTS 04/07/94; 26/04/07; 30/05/11; y 17/12/13). Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia [art. 1258 CC] y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del artículo 1256 CC, a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC- que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (STC 73/1988, de 21/Abril, FJ 5, y SSTS 27/09/11; 24/01/13; 11/03/13; 25/07/13; 30/09/13; 25/07/13; y 26/12/13).

Resolución del supuesto enjuiciado:

El ERTE suspensivo que fue adoptado por la empresa tuvo su causa en el cierre del negocio por el estado de alarma (fuerza mayor) que impidió su actividad.

El despido colectivo que intentó esa empresa se basó en causas económicas como son las pérdidas previstas para el año 2019.

Esos datos, nos dice la Sentencia comentada, no son nuevos para la empresa. Ello hace que para el Tribunal no pueda tenerse en cuenta que concurran hechos trascendentes.

Lo anterior se relaciona con el principio de buena fe exigido en el artículo 51.2 del Estatuto de los trabajadores, sobre el que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de mayo de 2013, comentó lo siguiente: «Ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»]; b) desde el momento en que el art. 51 del ET instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial».

En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 se explica que «No puede hablarse de una postura inamovible de la empresa […] El hecho de que, al no alcanzarse un acuerdo, la decisión empresarial final se limitara a la indemnización legal de 20 días, sin otras mejoras, no puede afectar a la calificación de la actitud de la empresa durante el periodo de consultas. La inamovilidad contumaz como prueba de carencia de buena fe la apreciamos en el caso resuelto en la STS/4ª/Pleno de 20 marzo 2013 (rec 81/2012 ), pero porque allí se daba la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio. Precisamente, indicábamos que cabía negar que se hubiera desarrollado un verdadero periodo de consultas «y no tanto porque no se moviesen las posiciones empresariales en el curso de las tres reuniones, sino porque a lo anterior se une también el dato significativo de la referida desinformación de los representantes de los trabajadores y la constancia inicial y final inamovible de extinguir desde el principio y sin información relevante la totalidad de los contratos de trabajo».

La consecuencia de lo anterior es la declaración por la Sala de que el despido colectivo basado en las mismas causas que el ERTE durante el estado de alarma por razón del Covid, es la nulidad de los despidos practicados, con los efectos del artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Valoración:

La sentencia que nos ocupa, sin perjuicio de otras resoluciones que sobre este particular se vayan sucediendo, constituye un hito trascendente a considerar por parte de las unidades empresariales al tiempo de iniciar en un futuro próximo extinciones individuales o colectivas. Ciertamente que en el supuesto enjuiciado, el ERE fue iniciado estando en vigor un ERTE de fuerza mayor, siendo que en tal caso es obvio que la superposición de dos medidas paliativas a razón de una idéntica situación de crisis económica, hace que el ERE, en tanto que posterior, deba decaer fatalmente, pues al tiempo de su adopción ya se conocían esas causas económicas que motivaron una novación de los contratos de trabajo, siendo que ésta, por el principio de buena fe, debe de prevalecer.

No obstante, queda sin resolver los supuestos de despidos colectivos tras la finalización de los ERTE’s en vigor y motivados en las mismas causas que estos últimos, pues en opinión del que suscribe la finalización de la vigencia del ERTE por fuerza mayor debe permitir justificar otras medidas mitigantes como son las extinciones laborales, si éstas justifican la superación de la situación de crisis económica.

No sería admisible que el ordenamiento no habilitara actuaciones alternativas a aquéllas que ya no se disponen, ni obligar in eternum a conciliar ERTE’s por ETOP, pues estos carecen de los beneficios económicos de los actuales ERTE’s por fuerza mayor, siendo que sin los mismos la empresa puede que no sea capaz aplacar la situación económica adversa.

Todo ello sin perjuicio, pues la norma es diáfana, de respetar los plazos de garantía de estabilidad en el empleo.