La Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 5 de noviembre de 2021 sobre el alcance del alegado error en el que habían incurrido unos fiadores que habían prestado su afianzamiento solidario un contrato de préstamo hipotecario en el que se incorporó una cláusula que decía: « Los esposos don y doña Gema garantizan la obligación contraída por los prestatarios en la presente escritura con las condiciones expresadas, constituyéndose en fiadores obligados solidariamente con los deudores principales, al pago, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión con arreglo a los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio, relativos a los afianzamientos mercantiles y 1144, 1822 y 1831 y concordantes del Código Civil, hasta que el principal del préstamo pendiente de amortizar sea inferior a la suma de € 65.310».

En la demanda  instauradora de la litis, los fiadores  demandaron a la entidad prestamista en la que, entre otras pretensiones, ejercitaron una acción de nulidad por vicio del consentimiento de la cláusula de fianza antes transcrita, entendiendo que el mismo era invalidante.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad por error vicio del consentimiento de la cláusula de afianzamiento. Consideró que los fiadores habían prestado su consentimiento por error, al no haber sido informados sobre la diferencia entre la fianza simple y la solidaria y no haber sido conscientes de las implicaciones que conllevaba su renuncia a los beneficios que comporta la fianza simple.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista, incorporando los siguientes razonamientos: (i) una cláusula que reproduce una institución prevista expresamente en el Código Civil -la fianza solidaria- no puede ser ilícita per se; (ii) la cuestión estriba, pues, en determinar si los fiadores prestaron su consentimiento a dicha cláusula de manera consciente o viciada y la prueba permite concluir que hubo error porque: la cláusula no explica que los fiadores responderán en las mismas condiciones que los prestatarios, se limita a mencionar unos preceptos del Código de Comercio y del Código Civil que los fiadores no tenían por qué conocer y no consta que se les hubiera explicado mínimamente en que consistían las renuncias que realizaban en el documento y qué implicaciones tenían; (iii) a los fiadores no se les podía exigir un plus de comprobación e interpretación de las normas aplicables a la solidaridad, por lo que su error resultó excusable.

La entidad prestamista recurre en casación alegando que (a) un supuesto error sobre la solidaridad en la fianza no resulta esencial para viciar el consentimiento, en cuanto que los fiadores querían otorgar la fianza y responder en caso de incumplimiento de los deudores principales; y (b) en todo caso, la fianza subsistiría como subsidiaria, aunque no pudiera ser solidaria.

El Tribunal Supremo, con cita de anteriores pronunciamientos de la misma Sala, estima el recurso de casación y recuerda que la regulación del error, como vicio invalidante, contenida en el artículo 1266 del Código Civil es claro al decir que «deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo». Es decir, debe recaer sobre elementos del negocio considerados básicos por los contratantes.

Añadiendo que el beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, en tanto que puede ser excluido, sin merma de la validez de la garantía, en los supuestos que prevé el artículo  1831 del Código Civil, entre los que se encuentran expresamente la renuncia a este beneficio y que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.

Y si es posible que en la fianza se acuerde la excusión, el eventual error en el que hubieran podido incurrir los fiadores sería sobre el alcance de la solidaridad, pero no sobre el contrato de la fianza ya que la voluntad de constituirse en garantes personales no se cuestiona.

La consecuencia de ese razonamiento es estimar el recurso por no concurrir el requisito de esencialidad del error, sin entrar en valorar, por entender que no es necesario, si concurría el elemento de la excusabilidad.

Esta rotunda sentencia resuelve, con brillantez, una cuestión que sorprendentemente se viene suscitando de ordinario ante los tribunales y que, desde nuestro modesto punto de vista, no podía tener otra respuesta que la dada por el Alto Tribunal, de ahí que nos hagamos eco de la misma.

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