Introducción a los procesos Due Diligence en las operaciones de compraventa empresarial y el papel que están jugando los seguros de Manifestaciones y Garantías (W&I)
En cualquier tipo de operación de compraventa empresarial, ya sea una adquisición de activos (asset deal) o una adquisición de acciones o participaciones sociales (share deal), la realización del proceso de diligencia debida (los llamados Due Diligence) son de vital importancia para obtener un mayor conocimiento sobre el objeto de adquisición y así poder:
- Validar la información recibida.
- Ampliar la información recibida.
- Determinar actuaciones previas a la transacción (posibilidad de establecer condiciones previas).
- Prever actuaciones posteriores a transacción (cambios societarios, obtención de licencias, etc.).
- Identificar riesgos (incidencia en las garantías a exigir y/o seguros a contratar).
Las áreas de revisión se centran, normalmente y entre otros dependiendo de la singularidad del objeto de transmisión, en (i) la parte financiera y de negocio del objeto de compraventa, en la que, entre otros, se analiza el P&L, CashFlow, Balance de Situación, Proyecciones Financieras, etc., (ii) la parte legal, centrada en aspectos societarios (en el caso del Share Deal), revisión mercantil sobre los activos principales (tales como propiedad intelectual, industrial, etc.), aspectos contractuales, aspectos penales, administrativos, litigios, etc., (iii) la parte inmobiliaria, de especial relevancia en los Asset Deals, con una doble vertiente, la revisión de los aspectos legales del inmueble (registros, licencias, etc.) y por otro, la revisión técnica, (iv) la parte laboral, el la que se analiza la plantilla, los contratos de los empleados y de alta dirección, los convenios de aplicación, las cotizaciones, compromisos, etc. y (v) la parte fiscal, esencial para conocer el coste de la operación y de interés en los Share Deals.
Todo ello desemboca en la emisión de un informe completo, base de las condiciones de la operación (suspensivas, resolutorias y/o de cierre) y de las manifestaciones y garantías, cláusula de suma importancia, toda vez que se identifican las cuestiones que el comprador ha tomado en consideración a la hora de decidirse por la adquisición. Manifestaciones del vendedor sobre situaciones de hecho o de derecho pasadas, presentes y/o futuras y que el comprador exigirá que sean veraces y exactas y completas, debiendo responder el vendedor en caso de incumplimiento, conforme se establece en la cláusula del régimen de responsabilidad en la que el Vendedor intentará limita y responsabilidad por un eventual incumplimiento de forma temporal, mediante plazos de prescripción, cuantitativa, mediante franquicias individuales y globales y otras limitaciones, todo ello sin perjuicio de las indemnidades específicas que las partes puedan acordar.
Sin perjuicio de todo este tipo de actuaciones encaminadas a evitar o, por lo menos, minimizar riesgos para los compradores en las indicadas compraventas, ha crecido, en los últimos tiempos, la demanda de los seguros de Manifestaciones y Garantías (conocidos como los Warranty & Indemnity Insurance o «W&I») por cuanto se ha producido la tecnificación de los equipos de las aseguradoras y ha habido una necesidad de dar cobertura extra y específicas para ciertos riesgos identificados encaminados a cubrir los incumplimientos de las declaraciones y garantías del vendedor.
La aparición de este tipo de productos no debe sustituir los procesos de Due Diligence y las consecuentes negociaciones sobre los términos contractuales, ya que si las declaraciones y garantías son razonables y se han negociado de buena fe desde el principio, el proceso para contractar los W&I será más fluido, ya que se abordará el riesgo de una forma más fiable y, en algunos casos, incluso se cobrará una prima más baja.
Dicho esto, los W&I sí que son de gran ayuda a las entidades adquirientes, ya que proporcionan soluciones especializadas para los riesgos conocidos e identificados en el proceso de Due Diligence, además de ser una herramienta clave para desbloquear aquellas transacciones en las que el vendedor busca limitar su responsabilidad al máximo, queriendo el comprador minimizar riesgos derivados del incumplimiento de las declaraciones y garantías realizadas.
